Na wojnie z Facebookiem? Czy czeka nas dokręcenie regulacyjnej śruby Big Techom w USA?

W ostatnich latach w Unii Europejskiej mamy do czynienia z dokręcaniem regulacyjnej śruby (głównie amerykańskim) gigantom technologicznym. W tym samym czasie w Stanach Zjednoczonych Big Tech był traktowany zdecydowanie łagodniej. Wydarzenia ostatnich miesięcy mogą jednak sugerować przełom w tym zakresie. Czy rzeczywiście jesteśmy świadkami znaczącej zmiany klimatu regulacyjnego wokół amerykańskiej gospodarki cyfrowej?

Walka z gigantami – unijny zapał, amerykański sceptycyzm

Do niedawna to Unia Europejska była głównym polem regulacyjnej walki z Big Techem. Początkowo orężem było przede wszystkim prawo antymonopolowe. Komisja Europejska, wykorzystując swoje kompetencje w tym zakresie, uznała, że Google nadużywał swojej dominującej na rynku pozycji m.in. do faworyzowania własnych produktów (przeglądarki Chrome, wyszukiwarki Google Search i porównywarek cenowych) i nałożyła na firmę wielomiliardowe kary. Komisja wszczęła również postępowanie w sprawie możliwego naruszenia unijnego prawa ochrony konkurencji przez Facebook. W ramach postępowania Komisja bada m.in. to, czy sposób wykorzystywania przez Facebook danych przekazywanych od reklamodawców nie stanowił naruszenia unijnego prawa.

Postępowania w sprawie możliwych naruszeń prawa ochrony konkurencji przez gigantów technologicznych prowadzone były również na poziomie poszczególnych państw członkowskich. Przykładowo, w grudniu zeszłego roku polski Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów poinformował o wszczęciu postępowania w sprawie nowych zasad wykorzystywania przez Apple danych osobowych użytkowników, które mogą prowadzić do ograniczenia dostępu do tych danych konkurentom firmy i negatywnie wpływać na konkurencję.

Na poziomie unijnym prowadzone są również prace legislacyjne nad Digital Markets Act. Nowe prawo ma nałożyć na tzw. strażników dostępu (gatekeepers) określone obowiązki regulacyjne związane m.in. z interoperacyjnością czy dostępem do danych. W praktyce nowe przepisy mają w dużej mierze obejmować zachowania platform cyfrowych z amerykańskim rodowodem. Zamiary unijnych prawodawców zostały skrytykowane przez rząd Stanów Zjednoczonych, który uznał je za formę dyskryminacji amerykańskich firm.

Z perspektywy historycznej amerykańska krytyka Digital Markets Act nie powinna dziwić. Do niedawna władze USA były zdecydowanie bardziej przychylne praktykom gigantów technologicznych. Dość wspomnieć, że amerykańska Federalna Komisja Handlu również analizowała praktyki firmy Google dotyczące zarzutu naruszenia amerykańskiego prawa antymonopolowego. Zarzut polegał na faworyzowaniu własnej porównywarki cenowej, jednak w odróżnieniu od Komisji Europejskiej stosującej podobne unijne przepisy Federalna Komisja Handlu nie dopatrzyła się naruszenia.

Transatlantyckie napięcia są dodatkowo potęgowane kwestiami związanymi z rozbieżnościami dotyczącymi prawnej regulacji ochrony danych osobowych. W lipcu 2020 roku Trybunał Sprawiedliwości zakwestionował porozumienie zawarte pomiędzy Unią Europejską a Stanami Zjednoczonymi (tzw. Tarcza Prywatności), które regulowało zasady transferu danych osobowych Europejczyków do Stanów Zjednoczonych.

Trybunał zgodził się z zastrzeżeniami odnoszącymi się do niewystarczającej ochrony prawnej obywateli Unii przed nadmierną inwigilacją ze strony amerykańskich służb. Bezpośrednią konsekwencją tego wyroku było zwiększenie niepewności regulacyjnej dla podmiotów transferujących dane osobowe za Atlantyk. Przyczyniło się to do tego, że spółka Meta, właściciel Facebooka, ostrzegła o możliwym wycofaniu swoich usług z Unii Europejskiej.

Czarne chmury nad Ameryką

Wydarzenia ostatnich miesięcy sugerują jednak, że w najbliższym czasie możemy być świadkami zmiany podejścia do regulacji działalności Big Techu w Stanach Zjednoczonych. Po pierwsze, w amerykańskim Senacie trwają prace nad nowymi ustawami mogącymi uregulować niektóre aspekty działalności gigantów technologicznych. Ustawa o amerykańskich innowacjach i wyborze w internecie (American Innovation and Choice Online Act) ma ograniczać wykorzystywanie przez gigantów technologicznych ich pozycji do faworyzowania własnych usług.

Z kolei Ustawa o otwartym dostępie do rynków aplikacji (Open App Markets Act) porządkuje relacje między dostawcami aplikacji a platformami ich dystrybucji (App Store). Na razie projekty ustaw zostały wstępnie przyjęte przez Komisję Sądownictwa amerykańskiego Senatu. Co znaczące, za ich przyjęciem głosowali zarówno przedstawiciele demokratów, jak i część republikanów. Trudno jednoznacznie przewidzieć, czy projekty przebrną przez cały proces legislacyjny, a jeśli tak, to w jakim kształcie. Nie ulega jednak wątpliwości, że dotychczasowe prace same w sobie stanowią sygnał zmiany podejścia do regulacji amerykańskiej gospodarki cyfrowej.

W kongresie trwają również prace nad innymi przepisami mogącymi mieć wpływ na otoczenie, w jakim funkcjonują giganci technologiczni. W tym kontekście warto wskazać na projekt Ustawy o ochronie i konkurencji dziennikarstwa (Journalism Competition and Preservation Act). Ma on zagwarantować czasowe wyłączenie spod prawa ochrony konkurencji wybranych działań wydawców mediów. Ma to pozwolić wydawcom wzmocnić ich pozycję w stosunku do Facebooka i Google’a w związku z negocjacjami dotyczącymi dystrybucji treści tych wydawców w internecie.

Działania te wpisują się w szerszy kontekst sugerujący zmianę klimatu regulacyjnego, w jakim funkcjonuje Big Tech w Stanach Zjednoczonych. Jednym z sygnałów zmiany podejścia było wydanie przez prezydenta Bidena w lipcu 2021 roku dekretu o promocji konkurencji w amerykańskiej gospodarce. W klimat ten wpisują się także zmiany w przywództwie głównych agencji odpowiedzialnych za wdrażanie prawa antymonopolowego – Federalnej Komisji Handlu oraz Wydziału Zwalczania Naruszeń Prawa Ochrony Konkurencji w Departamencie Sprawiedliwości. Lina Khan i Jonathan Kanter (powołani w ostatnich miesiącach do przewodzenia tym organom) są czołowymi przedstawicielami ruchu zwanego neobrandezjanizmem (ang. neo-Brandeis). Ponadto inny przedstawiciel neobrandazjan, Tim Wu, został doradcą prezydenta Joego Bidena.

Ruch neobrandazjan (opisywany również czasami jako hipster antitrust) swoją nazwę zawdzięcza sędziemu Louisowi Brandeisowi, który na początku XX wieku zasłynął ze swojej krytyki monopolistów. Zwolennicy neobrandazjanizmu krytykują dominujące w amerykańskim prawie ochrony konkurencji od lat 70. XX wieku podejście tzw. szkoły chicagowskiej, w świetle której prawo antymonopolowe powinno skupiać się przede wszystkim na osiąganiu efektywności ekonomicznej, a zakres ewentualnych interwencji państwa służących przeciwdziałaniu ewentualnym naruszeniom powinien być ograniczony do minimum.

Zdaniem neobrandazjan prawo antymonopolowe powinno raczej skupiać się na ochronie szeroko pojętego mechanizmu rynkowego i uwzględniać wpływ praktyk biznesowych m.in. na pracowników. Ponadto ich zdaniem organy państwa powinny wykazywać się zdecydowanie większą aktywnością w celu przeciwdziałania naruszeniom. W odróżnieniu od szkoły chicagowskiej neobrandazjanie wykazują się także znaczną nieufnością wobec działań dużych podmiotów gospodarczych. W konsekwencji wśród głównych postulatów ruchu noebrandazjan w kontekście rozwoju współczesnej gospodarki wymienia się m.in. konieczność bardziej surowego egzekwowania prawa ochrony konkurencji w stosunku do gigantów technologicznych.

Przykładem wzmożonej działalności w tym zakresie mogą być niedawne działania Federalnej Komisji Handlu przeciwko Facebookowi. W ubiegłym roku zarzuciła mu nadużycie pozycji monopolistycznej polegające m.in. na antykonkurencyjnych przejęciach innych firm. Zdaniem amerykańskich władz Facebook stosował mechanizm opisywany jako „przejęcie albo pogrzeb” (ang. buy or bury). Polegał on z jednej strony na przejmowaniu innowacyjnych konkurentów oferujących popularne usługi, które odnosiły sukcesy w walce konkurencyjnej z Facebookiem. Z drugiej strony Facebook miał rzekomo wabić dostawców aplikacji na swoją platformę, pozyskiwać informacje o źródłach ich sukcesu, a następnie prowadzić do ich upadku.

Nowe czasy, nowe regulacje

W najbliższym czasie będziemy świadkami wykuwania się nowych ram prawnych wokół funkcjonowania przedsiębiorców z sektorów cyfrowych na całym świecie. W świetle powyższego zasadne wydaje się pytanie o przyszłość regulacji działalności Big Techu w Stanach Zjednoczonych. W tym kontekście scenariusz przewidujący długoterminowe i pełne wdrażanie postulatów środowisk progresywnych, w szczególności neobrandazjan, spowodowałyby prawdziwe trzęsienie ziemi w tym zakresie. Realizacja tego scenariusza mogłaby w sposób znaczący zachwiać pozycją Big Techu i doprowadzić np. do podziału Facebooka czy Google’a.

Początek kadencji prezydenta Bidena dawał zwolennikom tego typu działań nadzieję na otwarcie okna nowych możliwości. Ewentualne kontynuowanie realizacji tej polityki mogłoby również doprowadzić do zmniejszania rozbieżności pomiędzy regulacją działalności gigantów technologicznych w Europie i Ameryce.

Wydaje się jednak, że wydarzenia ostatnich tygodni mogą w istotny sposób odwrócić ten trend. Po pierwsze, rosyjska inwazja na Ukrainę może stanowić istotny czynnik przechylający szalę na korzyść środowisk, które podkreślają, że w interesie amerykańskiego bezpieczeństwa leży wzmacnianie dużych i silnych spółek technologicznych. Po drugie, sam fakt istotnego zaangażowania administracji Bidena w rozwiązywanie problemów geopolitycznych powoduje, że kwestie związane z regulacją Big Techu mogą spaść niżej w hierarchii priorytetów.

W konsekwencji trudno sobie w najbliższej przyszłości wyobrazić daleko idące ujednolicenie podejścia po dwóch stronach Atlantyku, nawet jeśli niektóre z omawianych wyżej inicjatyw regulacyjnych w Stanach Zjednoczonych będą kontynuowane. W Unii Europejskiej najprawdopodobniej będziemy mieli bowiem do czynienia z kontynuowaniem toczących się procesów legislacyjnych, co zaowocuje istotną zmianą w otoczeniu regulacyjnych podmiotów gospodarki cyfrowej. Firmy poddane regulacji będą musiały dostosować swoje modele działalności do nowych reguł. Jednocześnie realizacja zapowiedzi dotyczących ewentualnego wyjścia z unijnego rynku wydaje się na ten moment mało prawdopodobna.