Mity państwa prawa. W co wierzą prawnicy, politycy i obywatele?

O ile w okresie względnego dobrobytu i równowagi politycznej dominuje zdroworozsądkowy sposób myślenia o sprawach publicznych, o tyle czas ostrego konfliktu światopoglądowego sprzyja renesansowi „myślenia mitycznego”. Emocje towarzyszące przesileniom politycznym powodują zatarcie granicy między konwencją i prawdą, wyobrażeniem i rzeczywistością, przypuszczeniem i faktem, stanem postulowanym oraz realnym. Adwersarze są wówczas szczególnie narażeni na radykalizację i utratę kontaktu z rzeczywistością. Gdy emocje wymykają się kalkulacjom, a przewidziane a priori standardy postępowania zawodzą, pojawia się uczucie stąpania po nieznanym gruncie. Owa terra incognita wywołuje u prawników, przyzwyczajonych do myślenia w kategoriach schematu norm prawnych, wrażenie lęku oraz potrzeby jej podporządkowania temu, co typowe i sprawdzone. Prawnik, przesiąknięty nawykiem oceny rzeczywistości przez pryzmat norm prawnych, formułuje roszczenie, by ta perspektywa stała się uniwersalną, by rzeczywistość się do niej dopasowała. Przypomina w ten sposób badacza, który za pomocą metodologii właściwej dla nauk ścisłych analizuje sztukę. Tymczasem „w prawdziwym świecie” prawo, które w założeniu miało „porządkować” rzeczywistość polityczną, staje się źródłem wątpliwości i konfliktów.

Mity a nowożytne myślenie polityczne

Idea państwa prawa stanowi najbardziej dobitny przykład potwierdzający tezę o zdominowaniu myślenia prawniczego przez ideologię liberalizmu. Owo dziedzictwo pociąga za sobą nieprzezwyciężalne wewnętrzne sprzeczności i liczne paradoksy, których efektem są również realne mankamenty występujące w praktyce życia publicznego.

Nie powinno być to zaskoczeniem, zwłaszcza wobec faktu, iż inne liberalne dogmaty również nie są wolne od podobnych słabości intelektualnych, które rodzą następnie faktyczne problemy w procesie ich aplikowania. Uwaga ta dotyczy na przykład koncepcji umowy społecznej, indywidualistycznej definicji wolności „sięgającej tak daleko, aż nie ingeruje w wolność innej jednostki” czy założeniu o naturalnych i przyrodzonych prawach człowieka. Ta pierwsza jest jedynym znanym w historii przykładem kontraktu, którego nikt z nikim nie zawierał. Wyobrażenie „wolności jednostki, której granicą jest wolność drugiej jednostki” bazuje na schematycznym założeniu jednakowości ludzkich pragnień i identyczności wyznawanych przez wszystkich systemów wartości (której faktyczną bezużyteczność obrazuje każdy konflikt pomiędzy wolnością artystyczną i religijną). Ustalenie katalogu praw człowieka, rzekomo naturalnych i oczywistych, jest już kwestią arbitralnego wyboru „tu i teraz” i nie daje jakichkolwiek wskazówek co do ich przyszłego kształtu.

Dlaczego mity państwa prawa? Ernst Cassirer w książce „Mit państwa” dokonał, bazując na pogłębionych analizach mitów, wpływu mitologii na późniejszą filozofię i współcześnie podzielane wyobrażenia o świecie, a także dzisiejszą naukę, bardzo ciekawego spostrzeżenia:

„(…) po mitycznej organizacji społeczeństwa następuje, jak się zdaje, organizacja racjonalna. W spokojnych i pokojowych czasach, w okresach względnej stabilizacji i bezpieczeństwa owa racjonalna organizacja daje się bez trudu utrzymać. Wydaje się zabezpieczona przed wszystkimi atakami. Jednak w polityce równowaga nie zostaje nigdy całkowicie ustanowiona i zabezpieczona. To, co w tej dziedzinie odkrywany, jest stanem równowagi raczej chwiejnym niż statycznym. W polityce zawsze żyjemy na wulkanie. Musimy być przygotowani na czekające na gwałtowne konwulsje i wybuchy. We wszystkich krytycznych momentach społecznego życia człowieka siły racjonalne, opierające się presji dawnych koncepcji mitycznych, tracą swoją pewność siebie. W tych chwilach powraca na nowo epoka mitu. Mit bowiem nie został naprawdę pokonany i opanowany. Trwa, stale obecny, kryjąc się w mrokach, czekając swojej godziny i odpowiedniej okazji, przyczajony w ich cieniu. Ta godzina nadchodzi, gdy tylko inne siły, krępujące życie człowieka w społeczeństwie, tracą z tej czy innej przyczyny swą siłę i nie potrafią już dłużej walczyć z demonicznymi siłami mitycznymi.”.

Choć słowa te padają w kontekście doświadczeń ostatniego stulecia (zwłaszcza totalitaryzmu i wojen światowych), Cassirer próbuje powiedzieć swojemu czytelnikowi, że o ile w okresie względnego dobrobytu i równowagi politycznej dominuje zdroworozsądkowy sposób myślenia o sprawach publicznych, o tyle czas ostrego konfliktu światopoglądowego, kryzysu społeczno-ekonomicznego lub innych nadzwyczajnych sytuacji dotykających współczesne, rzekomo racjonalne i „odczarowane” społeczeństwa, sprzyja renesansowi „myślenia mitycznego”.

Podkreślić trzeba, że mit jest tu rozumiany szeroko: nie tylko jako antyczne opowieści o bóstwach i innych istotach nadprzyrodzonych, których aktywność tłumaczy powstanie świata, fenomen śmierci, miłości czy niedającego się wytłumaczyć niedostateczną wiedzą działania sił fizycznych, ale każde nieprawdziwe wyobrażenie o rzeczywistości, formę jej przedstawienia pozbawioną wartości poznawczej i charakteru naukowego, przedmiot zainteresowania bardziej literatów niż filozofów i badaczy. „Magia mitu” polega na wykorzystaniu obrazów, symboli, metafor.

Mity mają charakter perswazyjny, odwołują się do emocji, co zapewnia im wyjątkową komunikatywność – mają siłę przekonania znacznie większej grupy ludzi niż chłodna, racjonalna refleksja, zwłaszcza gdy dotyczą zagadnień specjalistycznych, zrozumiałych jedynie dla ekspertów. Kryzys potęguje atrakcyjność mitów, sprzyja popularności wyobrażeń, które w innych okolicznościach traktowane byłyby ze zdrowym dystansem, ostrożnym sceptycyzmem, poddane weryfikacji i falsyfikacji.

Tymczasem emocje towarzyszące przesileniom politycznym powodują zatarcie granicy między konwencja i prawdą, wyobrażeniem i rzeczywistością, przypuszczeniem i faktem, stanem postulowanym oraz realnym. Adwersarze są wówczas szczególnie narażeni na „usztywnienie” oraz radykalizację, utratę kontaktu z rzeczywistością, zatarcie granicy pomiędzy myśleniem życzeniowym a faktycznymi uwarunkowaniami. Wydaje się, że ofiarami mitycznych wyobrażeń padają uczestnicy sporu po obu stronach barykady: obrońcy ancien régime i rewolucjoniści, zwolennicy status quo i kontestatorzy, ci racjonalni i ci emocjonalni, umiarkowani i radykalni, niezależnie od wykształcenia, statusu społecznego, wieku, wykonywanego zawodu. Brak jest podstaw do formułowania wniosku, że jakaś określona grupa osób (np. filozofów, prawników, socjologów) jest szczególnie na nie uodporniona.

Cytowana wyżej wypowiedź filozofa, mimo swej ogólności, wydaje się podwójnie atrakcyjna w kontekście rozważań o relacji pomiędzy państwem i prawem. Pomijając sam wątek mitów, ich rozumienia oraz znaczenia w społeczeństwach uchodzących za pragmatyczne, autor formułuje interesującą uwagę na temat polityki. Charakteryzuje ją jako dziedzinę życia, w której „zawsze żyjemy na wulkanie”, rzeczywistość przynoszącą nam (czy się to komuś podoba, czy nie) „gwałtowne konwulsje i wybuchy”. Uwag swych szerzej nie rozwija, lecz skojarzenia nasuwają się same.

Teza o irracjonalnym i dynamicznym, a także egzystencjalnym aspekcie polityki – wobec których naiwnością jest wiara w możliwość jej okiełznania, uporządkowania i podporządkowania konkretnym, przewidywalnym i z góry ustalonym regułom – nie stanowi novum w długiej historii filozofii politycznej. Nie pierwszy to myśliciel, który akcentuje rolę namiętności, emocji oraz instynktów towarzyszących walce o władzę oraz jej sprawowaniu, wymykających się racjonalistycznym dywagacjom oraz ustalonym a priori normom. Taki punkt widzenia opiera się na założeniu, że polityczna sfera aktywności ludzkiej wymyka się wszelkim schematom: moralnym (Weber: „jeśli chodzi o działanie polityczne, nie jest więc prawdą, że z dobra tylko dobro może wyniknąć, a ze zła tylko zło, lecz często wręcz przeciwnie. Kto tego nie widzi, ten faktycznie jest dzieckiem pod względem politycznym”), nakazów religijnych (Machiavelli: „dla utrzymania państwa musi częstokroć działać wbrew wierności, wbrew miłosierdziu, wbrew ludzkości, wbrew religii. Trzeba więc, by miał on umysł zdolny do zwrotu, stosownie do tego, jak wiatry i zmienne koleje losu nakazują, i jak rzekłem powyżej, nie powinien porzucać dobrego, gdy można, lecz umieć czynić zło, gdy trzeba”) czy kanonów estetycznych (Schmitt: „to, co moralnie dobre, estetycznie piękne i ekonomicznie korzystne nie staje się od razu przyjacielem w politycznym znaczeniu tego pojęcia”).

W tym kontekście nieuchronnie postawione być musi pytanie o możliwość podporządkowania działań politycznych przez, z góry określone, normy prawne. Jedną z najbardziej wpływowych obecnie odpowiedzi dostarczył liberalizm poprzez koncepcję państwa prawnego (Rechtsstaat), bazując na założeniu, że każde działanie władcze organów władzy publicznej odpowiadać musi zasadzie legalizmu, która wymaga uprzedniego istnienia podstawy prawnej (obowiązywanie normy prawnej), przewidującej takie władcze działanie konkretnie wskazanego organu.

Choć od publikacji książki Cassirera minęło kilkadziesiąt lat, istotnie zmieniły się okoliczności społeczno-polityczne, a temperatura aktualnego stanu debaty publicznej w Polsce daleka jest od atmosfery panującej w Europie dwudziestolecia międzywojennego – otwarty konflikt polityczny i towarzyszący mu realny podział społeczny stanowią również dzisiaj paliwo dla rozpowszechniania mitów, uproszczeń i mniemań, niekoniecznie prawdziwych, ale sugestywnych i z pewnością propagandowo użytecznych. Wobec faktu, iż przedmiotem sporu objęte zostały fundamentalne problemy ustrojowe (m.in. znaczenie poszczególnych norm konstytucyjnych, kwestia kształtu organów władzy publicznej oraz ich kompetencji i legitymizacji), jego uczestnikami stali się również prawnicy, którzy – czy to w roli projektodawców rozwiązań, czy oceniających je komentatorów – aktywnie zabierają głos. Rodzi się przestrzeń, w której panują szczególnie dogodne warunki dla kiełkowania mitów na temat państwa i prawa oraz wzajemnych relacji między nimi.

Ofiarą mitycznego myślenia pada również prawo i prawnicy. O pojęciu mitu prawniczego wspominano już nieraz w krajowej literaturze teoretycznoprawnej.  Jerzy Stelmach stworzył nawet długi ich katalog, do którego zaliczył m.in. mit obowiązywania prawa, mit systemu prawa, mit racjonalności prawa, mit sprawiedliwości prawa, mity metody oraz kompetencji prawniczej. Jolanta Jabłońska-Bonca dodaje inne, np. mit równości umów lub „mitologie związane z prawami człowieka”, mit automatyzmu zmian w prawie (przekonanie, że sama nowelizacja spowoduje natychmiastową i nieuniknioną zmianę społeczną).

Na czym polega atrakcyjność prawniczych mitów? Z jednej strony pełnią m.in. funkcję terapeutyczną, utwierdzają w słuszności dokonanego wyboru, gdy brak jest innych dowodów, usprawiedliwiają konkretne rozstrzygnięcie lub przyjętą postawę oraz dostarczają pewności co do zajmowanego stanowiska, gdy na stawiane pytania nie potrafimy znaleźć odpowiedzi.

Wydaje się, że mity te potrzebne są nie tylko samym prawnikom, lecz przede wszystkim osobom spoza tego środowiska: wyobrażenie sprawiedliwych ustaw, mądrych sędziów, niezawodnych rozumowań prawniczych oraz porządku prawnego, który gwarantuje bezpieczeństwo i porządek publiczny, zabezpiecza wolność oraz pozwala skutecznie dochodzić swych racji w ramach racjonalnie skonstruowanych procedur i przed bezstronnymi organami władzy, sprzyja podtrzymywaniu postaw legalistycznych.

Zapotrzebowanie na mity jest tym większe, im bardziej obowiązujące prawo się zmienia (jak wytłumaczyć racjonalność prawa w sytuacji, w której prawodawca radykalnie zmienia obowiązujące rozwiązania?), im bardziej niejednorodne jest orzecznictwo sądowe (jak wyjaśnić obywatelom, dlaczego w dwóch analogicznych sprawach orzekające sądy wydały zupełnie różne rozstrzygnięcia?), im mniej zrozumiały jest język przepisów (obowiązywanie systemu prawa opiera się przecież na kontrfaktycznym założeniu, że wszyscy adresaci prawa znają je i rozumieją).

Ryzyko związane z mitami prawniczymi polega na pułapce „odrealnienia”: bezkrytyczna wiara w mit prowadzi do pomieszania imaginacji z rzeczywistością, pomylenia (często wykorzystywanych we wnioskowaniach prawniczych) założeń kontrfaktycznych, norm, domniemań oraz fikcji prawnych z faktami. Warto zatem poddawać je osądowi, zdrowemu odmitologizowaniu – nie tylko ze względu na intelektualną uczciwość, ale i zdrową umiejętność rozróżnienia stanu realnego oraz pożądanego i fantazji oraz rzeczywistości.

Państwo prawa

Przedmiotem „mitologizacji” i fałszywych wyobrażeń pada również idea państwa prawa. Nie miejsce tu na referowanie szczegółowych ustaleń poczynionych na ten temat tej koncepcji w doktrynie prawa (a także szeroko rozumianej filozofii politycznej). Nie ma też sensu redukować problemu do sposobu rozumienia ustrojowej zasady demokratycznego państwa prawnego przez organów władzy sądowniczej. Kwestii tej poświęcona jest bogata literatura oraz niemałe orzecznictwo sądowe. Niezależnie od ocen tej sytuacji, trudno zakwestionować stwierdzenie, zgodnie z którym zasada demokratycznego państwa prawnego zajmuje obecnie kluczową pozycję w arsenale technik argumentacyjnych współczesnych prawników.

Technika ta stosowana jest jednak nie tylko na sali rozpraw, pismach procesowych czy jako element uzasadnienia stanowiska w ekspertyzie prawniczej. Argument państwa prawa stanowi swoisty prawniczy „hamulec bezpieczeństwa” w rozważaniach o sprawach publicznych. Zaciągany jest tym chętniej, im bardziej prowadzona dyskusja schodzi na tematy wymykające się prostym, prawniczym schematom, odbiega od stanu przewidzianego wprost przez prawodawcę lub sytuacji będących przedmiotem dotychczasowego orzecznictwa sądowego.

Gdy emocje wymykają się kalkulacjom, a przewidziane a priori standardy postępowania zawodzą, pojawia się uczucie stąpania po nieznanym gruncie. Owa terra incognita wywołuje prawdopodobnie u prawników, przyzwyczajonych do myślenia w kategoriach schematu norm prawnych, wrażenie lęku oraz potrzeby jej uporządkowania, opisania, tj. podporządkowania temu, co typowe, sprawdzone.

Paradygmat o bezwzględnym związaniu władzy prawem prowadzi do sytuacji, w której prawnik, przesiąknięty nawykiem oceny rzeczywistości przez pryzmat norm prawnych, formułuje roszczenie, by ta perspektywa stała się uniwersalną, by rzeczywistość się do niej dopasowała. Przypomina w ten sposób badacza, który za pomocą metodologii właściwej dla nauk ścisłych analizuje sztukę, albo rzemieślnika goszczącego na koncercie operowym, który koncentruje się na metodzie działania instrumentów wykorzystywanych przez orkiestrę i rozważa najlepszy sposób ich konserwacji.

Zarażeni przez liberalną jurysprudencję prawnicy nie są zresztą jedynymi ofiarami ideologicznych wizji niemających wiele wspólnego z rzeczywistością. Współczesne „technokratyczne” myślenie prawnicze przypomina rozumowania neoliberalnych ekonomistów, których kalkulacje wykazują, czego to nie da się zrobić z powodu „braku środków”, „bilansu budżetu”, „dziury budżetowej”, „PKB”, „konieczności utrzymania wzrostu gospodarczego” i tym podobnych (głoszonych zawsze z totalną bezkompromisowością) haseł. Mity ekonomiczne, podobnie jak aksjologia i standardy państwa prawa, pełnią funkcję propagandowo-perswazyjną, z tą może tylko różnicą, że nietrafność prognoz gospodarczych pozwala częściej obnażyć ich fałsz i szarlatanerię ekspertów.

Współcześni prawnicy, dotknięci przez pozytywistyczne wyobrażenia prawa, mają nawyk myślenia w kategorii systemu (konsekwencja związanego z pozytywizmem prawniczym założenia systemu prawa), postrzegania ludzkiej aktywności przez pryzmat zbioru uporządkowanych i jednoznacznych reguł (inny postulat pozytywizmu prawniczego: prawo jako system reguł określających precyzyjnie nakaz albo zakaz, których realizacja zabezpieczona jest przymusem), niezależnie od innych norm: obyczajowych, religijnych, moralnych (jedno z kluczowych założeń pozytywizmu prawniczego to tzw. teza o rozdziale prawa i moralności – rolą prawnika nie jest rozważanie moralnych aspektów sprawy, lecz wyłącznie jej ocena w kategoriach aktualnie obowiązujących norm prawnych); specyficznie rozumianej racjonalności (pozytywistyczny formalizm: rozumowania oparte o logikę prawniczą, sylogistyczny model stosowania prawa, istotne znaczenie tekstu prawnego i wykładni językowej, tj. duża waga słów języka prawnego – przepisy aktów normatywnych uzyskują status niemal świętego tekstu, który poddawany jest pogłębionej egzegezie).

Poniżej zaprezentowane zostaną ogólne uwagi na temat trzech najważniejszych mitów państwa prawa: prawa, bezpieczeństwa prawnego oraz wolności.

Mit prawa

Choć pojęcia „państwo prawa”, „państwo prawne” (zasadniczo pojęcia te w krajowej literaturze są utożsamiane i traktowane jako synonimy; próby wykazywania ich różnic znaczeniowych ocenić należy jako nieprzekonujące) na pierwszy plan wysuwają „państwo” (a zatem podmiot nieuchronnie związany z procesem rządzenia, a przez to ewidentnie polityczny), nadając prawu z pozoru charakter drugorzędny – niemieckie słowa Rechtsstaat znacznie lepiej oddaje charakter tej koncepcji. U jej podstaw leży założenie, zgodnie z którym prawo obowiązujące stanowi czynnik determinujący jakiekolwiek decyzje, rozstrzygnięcia, wyroki oraz inne władcze aktywności władzy publicznej. Mimo pojemności znaczeniowej idei państwa prawa, główną rolę odgrywa zasada legalizmu, zgodnie z którą dany organ jest zdolny do działania w konkretny sposób wyłącznie wówczas, gdy istnieje precyzyjna podstawa prawna (uprzednio ustanowiona norma prawna), dopuszczająca takie zachowanie.

Można by powiedzieć metaforycznie, iż praworządność Rechtsstaat polega na skrępowaniu władzy publicznej hamulcem w postaci obowiązujących norm prawnych, które działają nie tylko w ten sposób, że wyznaczają precyzyjnie granicę, której przekroczyć nie wolno, ale wymagają też, by jakiekolwiek kroki czynione przez władzę były wcześniej przewidziane przez prawodawcę.

O ile generalne założenie praworządności nie stanowi jakiegoś novum w długiej historii prawa i znajduje odzwierciedlenie w licznych, przyjmowanych w przeszłości, rozwiązaniach, koncepcja Rechtsstaat stanowi jedno z wielu jej wcieleń, przy tym wyjątkowo doktrynerskie i zideologizowane.

Dla średniowiecznej idei rządów prawa kluczowe było utożsamianie prawa z prawem naturalnym oraz zwyczajowym. Anglosaska rule of law pozostawała nierozerwalnie związana z sądowym procesem tworzenia prawa (case-law), kontynentalna zaś idea Rechtsstaat bazuje na pozytywistycznym wyobrażeniu prawa, tj. przekonaniu, że stanowienie norm następuje w drodze władczego rozstrzygnięcia kompetentnego organu władzy publicznej, co znajduje wyraz w spisanej regulacji, przede wszystkim ustawie.

Podsumowując zatem: skoro jedynym źródłem wiedzy o dopuszczalnych działaniach władzy publicznej, jedyną ramą rządzących jest prawo pozytywne, tj. zespół norm stworzonych przez ludzi (a zatem ustanowionych przez organy władzy publicznej) – to co jest pierwsze? Dyskusja ta przypominać musi popularny spór o pierwszeństwo jajka i kury. To jeden z wielu paradoksów państwa prawnego – fetyszyzacja prawa obowiązującego pozwala traktować je jako kluczowe zabezpieczenie przed kaprysami autokratycznej władzy, choć trudno zaprzeczyć, że to właśnie prawo stanowi efekt decyzji władczej konkretnego jej ośrodka. Oczywiście, zasada legalizmu jest tylko jednym z wielu mechanizmów „gwarantujących” przewidywalność działania władzy – dochodzą do tego m.in. zasada podziału władzy, konstytucyjne procedury stanowienia prawa, system organów chroniących prawa jednostek itp., a zatem w praktyce utrudniony jest proces monopolizacji prawodawstwa przez jeden ośrodek, który ustali dogodne dla siebie „warunki gry”. Bezspornym faktem jest, iż liberalne państwo prawa bazuje na instytucjach „broniących się” wzajemnie, zapobiegających sytuacji, w której (zgodnie z obawą Monteskiusza) jeden podmiot stanowi tyrańskie prawa, które potem tyrańsko wykonuje.

Nie zmienia to jednak podstawowej kwestii: państwo prawa to państwo prawa stanowionego, które urosło do roli jedynego wzorca dopuszczalnych zachowań, jedynego źródła norm obowiązujących wszystkich członków pluralistycznego społeczeństwa. Nakazom i zakazom prawa stanowionego podlegają wszelkie instytucje publiczne oraz obywatele niezależnie od wyznania, pochodzenia narodowościowego lub etnicznego, światopoglądu, wrażliwości. Prawodawca jest monopolistą w dziedzinie określania norm postępowania, inne oceny moralne, tradycja i nakazy religijne nie mają oficjalnie jakiejkolwiek mocy wiążącej. Co więcej, obowiązujące prawo stanowione jest jedynym środkiem usprawiedliwiającym przemoc – jego normy przewidują wyraźnie sytuacje oraz procedury zastosowanie legalnego przymusu.

Mimo to obowiązującego prawa nie należy fetyszyzować. Pomijając już fakt, że zredukowanie go do systemu norm stanowionych przez władzę publiczną (a zatem konkretnych, choć nieraz anonimowych z punktu widzenia obywateli, ludzi) nie daje jakichkolwiek gwarancji co do jego treści, która może otwarcie sprzeciwiać się wartościom zakorzenionym w kulturowym dziedzictwie, wchodzić w konflikt z normami religijnymi lub naturą człowieka, ale – jak każda rzecz na tym świecie, w dodatku stworzona przez człowieka – nie jest idealna, a obciążona nieuniknionymi wadami i słabościami.

Dyskusja o defektach współczesnego systemu prawnego stała się tak gorąca, że coraz częściej mówi się o generalnym „kryzysie prawa”. Uwaga istotna: nie chodzi tu tylko o sytuację w Polsce. Choć narzekania na złą jakość polskiej legislacji są uzasadnione, kryzys prawa jest zjawiskiem szerszym, dotykającym prawodawstwa również tzw. „dojrzałych demokracji” i „postępowych krajów Zachodu”, nie mówiąc już o dokonaniach prawodawców Unii Europejskiej. Złe prawodawstwo to przede wszystkim regulacje nadmiernie rozbudowane, niechlujnie zredagowane, niejasne nie tylko dla obywateli, ale i dla stosujących je prawników, bardzo często nowelizowane, często wewnętrznie sprzeczne.

Ocena ta nie dotyczy jedynie aktów o niższej mocy prawnej (rozporządzeń, aktów prawa miejscowego), ale również tych, które uchodzić powinny za wzór i dowód autorytetu prawa – takich jak konstytucja czy traktaty międzynarodowe. Pozostawmy jednak na boku kontekst zagraniczny i międzynarodowy (choć przedmiotem interesujących uwag mogłyby być i takie akty jak konstytucja amerykańska albo tzw. „konstytucja Unii Europejskiej”).

Uważny obserwator polskiego życia politycznego przywyknął już zapewne do prawniczych sporów o sposób rozumienia poszczególnych przepisów polskiej ustawy zasadniczej. Nie ma sensu referować tych dyskusji oraz opowiadać się po którejkolwiek ze stron. Podkreślić trzeba jednak, że w ich trakcie prezentowano najróżniejsze argumenty, a interpretatorzy posługiwali się rozumowaniami prawniczymi, które dowodziły racji i wyższości danego stanowiska nad innymi. Wielce wymownym jest fakt, iż – mimo zasadniczych różnic pomiędzy dyskutantami i odmiennych wniosków co do sposobu rozumienia przepisów konstytucji – stałym argumentem dla każdego z nich było właśnie państwo prawa, odmieniane przez najróżniejsze przypadki, w wielorakich konfiguracjach. Który z nich miał rację, kto popełnił błąd? Trudno orzec. Może skonstatować trzeba po prostu, że konstytucja jest legislacyjnie słaba, lektura tekstu nie dostarcza wcale pewnych odpowiedzi, sposób rozumienia przepisu stanowi niemal zawsze efekt prawniczej „walki” – a to tylko wierzchołek góry lodowej, ponieważ spory interpretacyjne są istotą działania prawa i dotyczą nie tylko przepisów ustrojowych, ale i traktatów, ustaw, rozporządzeń, prawa lokalnego itd.

Ułuda istnienia jakiegoś stałego, pewnego, jednoznacznego, wiążącego wszystkich w równy sposób wzorca postępowania skonfrontowana z rzeczywistością polityczną powoduje szereg konsekwencji. Po pierwsze: choć prawo stało się jednym z najczęściej stosowanych argumentów w sporach politycznych, to jednak rzadko kiedy okazuje się argumentem konkluzywnym (rozstrzygającym spór). Po drugie: to nie polityka podporządkowuje się prawu, ale rozumowania prawnicze stają się zakładnikami emocji politycznych.

Okazuje się, że prawo, które w założeniu miało „porządkować” rzeczywistość polityczną – poprzez swoją podatność na interpretacje, nieostrość języka, nieudolność legislatora, a także nieusuwalny element interpretacyjny w procesie stosowania prawa – staje się źródłem wątpliwości i konfliktów.

Polska konstytucja służy tu zresztą za doskonały przykład: pomijając niedoskonałości legislacyjne, jej niekonsekwencję i rozchwianie aksjologiczne dostrzegają zarówno jej obrońcy, jak i kontestatorzy. Jedyną różnicą jest to, że ci pierwsi oceniają eklektyzm norm konstytucyjnych jako „efekt kompromisu”, „dowód pluralizmu”, „przejaw odpowiedzialności wielu stron konsensusu światopoglądowego”, „dowód dojrzałości elit politycznych”, podczas gdy dla drugich eklektyzm norm konstytucyjnych jest zarzutem przesądzającym o słabości aktu.

Mit bezpieczeństwa

Z mitem prawa wiąże się pośrednio mit bezpieczeństwa obywateli, utożsamiany na ogół z pewnością prawa oraz przewidywalnością działań władzy publicznej. Ujmując rzecz obrazowo: mit ten opiera się na założeniu, że skoro obowiązuje prawo determinujące aktywność rządzących, to nie tylko decydenci pozostają „związani” normami prawnymi, lecz także rządzeni są w stanie przewidzieć potencjalne działania ingerujące w ich uprawnienia, wolności, majątek itd.

W wyobrażeniach funkcjonowanie państwa prawa przypomina działanie maszyny napędzanej ściśle określonymi, rozpoznanymi, obiektywnymi i niezmiennymi prawami fizyki. Dochodzi do głosu analogiczny – jak w różnorodnych analizach inżynierskich – sposób myślenia o państwie i jego instytucjach: nawet gdy maszyna ulega zepsuciu, proces ten może być racjonalnie wytłumaczony i rozpoznany w świetle teorii przyczynowości (na gruncie teorii państwa prawa norma prawna odpowiada przyczynie, akt władczy to skutek). Współczesna nauka pozwala logicznie wyjaśnić poprawne działanie mechanizmu, jak i zjawiska powodujące jego erozję, a dzieje się to na skutek obiektywnych praw fizyki, których znajomość pozwala przewidywać wyniki przyszłych eksperymentów. Analogicznie powinno być z mechanizmem państwa prawa: znajomość obowiązującego prawa pozwala przewidywać ich praktyczne konsekwencje, tj. kształt przyszłych rozstrzygnięć. Nawet jeśli przepisy obowiązującej konstytucji nie precyzują, do której organizacji międzynarodowej należy przystąpić, z którym z sąsiadów intensyfikować relacje polityczno-gospodarcze, jakie szczegółowe rozwiązania w dziedzinie prawa podatkowego wybrać albo jaki wiek emerytalny obywateli określić (w sytuacjach takich istnieje szereg alternatywnych rozwiązań, których „konstytucyjność” może być ewentualnie badana) – zasada państwa prawa wymaga, by decydent „poruszał się” w ustalonych przez prawo stanowione ramach. Tak rozumiane państwo prawa nie jest w zasadzie nawet wartością samą w sobie, a narzędziem, instrumentem, który służyć ma realizacji wartości w postaci negatywnej wolności obywateli.

Idyllicznemu wyobrażeniu państwa prawa towarzyszy zatem nie tylko idealistyczny wizerunek prawa, ale także romantyczna wizja procesu jego stosowania, tj. wolnego od okoliczności pozanormatywnych, takich jak np. emocje po stronie składu orzekającego, stereotypy, zdolności konkretnego pełnomocnika i wielu innych.

Może się wydawać, że stosowanie prawa przypomina „proces technologiczny”, który cechuje: powtarzalność, regularność, typowość, nie zaś jednostkowość i oryginalność. Nie jest przypadkiem, że istotną rolę w dyskusjach prawniczych odgrywa pojęcie linii orzeczniczej wraz z towarzyszącymi jej często epitetami: „jednolita”, „stabilna”, „ustabilizowana”, „stała”, „niezmienna”, „jednoznaczna”, „utrwalona”, „ugruntowana”, „ustalona”, „dotychczasowa”. A contrario – w przypadku wątpliwości co do obowiązywania, treści oraz zastosowania normy prawnej – mówi się o „rozbieżnościach w orzecznictwie”, „odmiennych liniach orzeczniczych”, „odosobnionym poglądzie w świetle orzecznictwa”, „poglądzie niewpisującym się w linię orzeczniczą”, „niezgodności orzeczniczej”, a nawet „chaosie orzeczniczym”. Nie kojarzy się to dobrze, ponieważ godzi w tęsknotę za państwem i prawem, którym można ufać, a funkcjonowanie da się z góry przewidzieć. Ujęciu temu towarzyszy pewna naiwność, którą jeden z amerykańskich komentatorów tłumaczył „kompleksem ojca”  – podobnie jak dziecko ogląda się na opinię ojca, którą uważa za pewną i niezachwianą, tak i dorośli wyładowują ten kompleks autorytetu w systemie prawnym.

Tymczasem okazuje się, że nie ma jakiegoś jednego „prawa”, które w sposób jednoznaczny określa normy dopuszczalnego zachowania. Każdy tekst prawny staje się zawsze przedmiotem wykładni prawniczej, nastawionej na ogół na uzyskanie określonego rezultatu.

Zabawnie brzmią zatem zapewnienia prawników o „jedynie dopuszczalnej możliwości wykładni”, „jednoznacznym brzmieniu normy prawnej”, „oczywistej intencji prawodawcy” –zwłaszcza w ustach praktyków-pełnomocników procesowych, których zawodowym obowiązkiem jest reprezentowanie klienta i argumentacja, która pozostaje zgodna z interesem konkretnej strony sporu, nie zaś jakieś poszukiwania abstrakcyjnych, sterylnych norm prawnych obserwacja praktyki stosowania prawa nakazuje z dystansem podchodzić do wyobrażeń o przewidywalności rozstrzygnięć i stabilności orzecznictwa.

Obserwacja praktyki stosowania prawa nakazuje z dystansem podchodzić do wyobrażeń o przewidywalności rozstrzygnięć i stabilności orzeczniczej. .

Nie jest też przypadkiem, że we współczesnej teorii prawa istotną rolę odgrywają nurty, bazujące na odrzuceniu wyobrażenia prawa jako czegoś stałego, raz na zawsze danego, niezależnego od kontekstu, interpretatora czy audytorium (m.in. teorie argumentacyjne, retoryczno-topiczne, hermeneutyczne, realistyczne, krytyczne i postmodernistyczne).

Mit wolności

Wydaje się, że mit wolności, rozumianej jako zapewnienie sfery autonomii (przestrzeni wolnej od interwencji podmiotów zewnętrznych względem człowieka) w liberalnym państwie prawa, zakwestionować najłatwiej. Założenie, zgodnie z którym działania władzy publicznej „limitowane są” przez obowiązujące prawo, czego skutkiem jest nie tylko przewidywalność, ale i zakreślenie ram tych działań (poza którymi rozciągają się szerokie pola swobody, tj. nieuregulowana przestrzeń aktywności obywatelskiej, biznesowej, społecznej) – doznaje zderzenia z jurydyzacją życia społecznego, czyli zjawiska polegającego na „kolonizacji rzeczywistości przez normy prawne”.

Nadregulacja i postępująca jurydyzacja nie są jedynie przedmiotem troski nielicznych polskich libertarian. To fakt ogólnoświatowy, o którym świadczy nie tylko wzrastająca wciąż liczba obowiązujących aktów normatywnych i ich objętość, ale przede wszystkim obejmowanie zainteresowaniem prawodawcy kolejnych sfer ludzkiej aktywności.

„Następuje stopniowa i nigdy wcześniej na taką skalę niespotykana jurydyzacja życia publicznego, społecznego i gospodarczego. Skala tego, co się dzieje na naszych oczach w tej dziedzinie, jest niespotykana i nieporównywalna z niczym wcześniej istniejącym (co jest przecież logicznym efektem modelu państwa prawa) (…) Spór o prawo, o to co się komu należy, przenika coraz silniej wszystkie sfery życia, w których wcześniej nikomu nie przychodziło na myśl stawianie pytań o prawo. Nie szokuje już w niczym rozstrzyganie o prawie w obszarze edukacyjnym (kontroli są poddane oceny szkolne, kryteria i zasady egzaminów), medycyny (prawo ma odpowiedzieć na pytania, jeszcze niedawno należące do wyłącznie do filozofii, etyki i teologii, jak chociażby pytanie o dopuszczalność odłączenia respiratora czy zmianę płci)” – to słowa Marka Safjana, byłego prezesa Trybunału Konstytucyjnego, aktualnie sędziego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Wśród przyczyn jurydyzacji (są nimi również inne m.in.: interwencjonizm państwowy, paternalizm prawny, konieczność zbliżania ustawodawstw krajowych ze względu na współpracę międzynarodową, oczekiwania społeczne wobec polityków i popularne wyobrażenie prawa jako lekarstwa na każdy problem społeczny) wskazać trzeba ponownie na fakt zredukowania prawa do prawa pozytywnego.

Leżące u podstaw Rechtsstaat założenie, zgodnie z którym prawem jest wyłącznie prawo ustanowione na skutek ludzkiego procesu decyzyjnego, implikuje sytuację, w której prawodawca korzysta z „licencji na stanowienie prawa” i kreowanie nowych przepisów staje się (mimo obowiązujących procedur i innych ograniczeń formalnych) proste jak nigdy wcześniej.

Zasygnalizowano już różnice pomiędzy klasycznym, średniowiecznym wyobrażeniem rządów prawa, anglosaską zasadą rule of law oraz pozytywistycznym państwem prawa – o ile prawo zwyczajowe potrzebowało czasu (wieloletniej praktyki, uświęconej tradycją i zwyczajem, wspartej autorytetem norm religijnych) do uznania swego wiążącego charakteru, a system prawa sędziowskiego (case law) uzależniał powstanie normy od wystąpienia konkretnego problemu sądowego, o tyle organy prawodawcze Rechtsstaat dysponują kompetencją wydawania regulacji uprzednio, projektując niejako „na zapas” normy prawne (dla sytuacji, które niekoniecznie wystąpiły i wystąpią, lecz zostały przewidziane na etapie ich projektowania), stając się istnymi fabrykami przepisów.

Co więcej, jak słusznie podnosi Marek Safjan w cytowanej wyżej wypowiedzi, normy prawne wyparły skutecznie inne systemy normatywne (filozofię, etykę, moralność itd.), co związane jest z pluralizmem postaw i światopoglądów oraz sceptycyzmem co do wiążącego charakteru oraz aktualności norm zwyczajowych, religijnych i tradycyjnej etyki. Ceną, którą trzeba za to zapłacić, jest wszechobecność prawa pozytywnego, udzielającego odpowiedzi w kwestii dopuszczalnego modelu zachowania w sytuacjach, które dawniej były oczywiste i nie wymagały zdefiniowania w przepisach ustawowych.

Demitologizacja

Podsumowując: koncepcja państwa prawa w wydaniu Rechtsstaat, stanowiąc kwintesencję liberalnych postulatów i syntezę szeregu oświeceniowych założeń filozoficznych, stała się powszechnie przyjmowanym „na wiarę” mitem, uzyskując jednocześnie status istotnego argumentu w rozumowaniach prawniczych. Jego podniesienie ma (w założeniu odwołujących się do tego uzasadniania dyskutantów) kończyć wszelki spór, zawstydzając przy tym przeciwników, którzy wycofają się w popłochu z przypiętą im łatką gwałcicieli prawa i wrogów praworządności, niegodnych dalszej rozmowy i zabierania głosu w przestrzeni publicznej. Mimo relatywnie krótkiego żywota, silnie ideologicznego rodowodu oraz uwarunkowania przez konkretną i radykalną orientację światopoglądową, idea państwa prawnego uzyskała status aksjomatu, stała się „oczywistą oczywistością” współczesnej rzeczywistości politycznej i rzekomo wspólną wartością ponad podziałami, jakąś ideą uniwersalną i nowym wcieleniem ostatecznego etapu rozwoju dziejowego.

Poza propagandowym zastosowaniem idea państwa prawa – ze względu na swoją pojemność znaczeniową oraz pozytywne emocje, które budzi – stanowi wygodny instrument „ułatwiający życie” licznym grupom społecznym. Prawnicy stosują ją jako jedną z najczęściej podnoszonych racji w sporach sądowych. Politykom rządzącym służy jako parawan maskujący nieudolność (decydenci zyskują uniwersalną wymówkę dla usprawiedliwienia każdej niekompetencji wymówkami w stylu: „nie pozwalają na to wartości i zasady państwa prawa”, „musimy przestrzegać procedur”, „aktualne brzmienie konstytucji nie pozwala na realizację tej obietnicy wyborczej”), a politykom opozycji – za oręż (bez podejmowania większego wysiłku intelektualnego opozycja formułować może oskarżenia pod adresem każdej ekipy rządzącej, jeśli jej postępowanie stanowi „zamach na państwo prawa”). Obywatelom „mit państwa prawa” przynosi natomiast komfortowe poczucie obowiązywania prawa, bezpieczeństwa i wolności.

Pozytywne emocje, optymistyczne wyobrażenia i pobożne życzenia związane z koncepcją państwa prawa nie są jednak w stanie usunąć zasygnalizowanych paradoksów. Zabezpieczając wolność jednostki, jurydyzuje niezliczoną liczbę spraw i reglamentuje prawnie coraz to nowe sfery ludzkiej aktywności. Zapowiada podporządkowanie polityki prawu, nie potrafiąc uciec od politycznego wymiaru stanowienia praw. Fetyszyzuje prawo, redukując je do prawa stanowionego. Obiecuje przewidywalność postępowania władzy publicznej, ignorując realia procesu stosowania prawa. Co jednak najważniejsze: stanowi wyraz liberalnego niezrozumienia polityki i próbę uporządkowania świata według racjonalistycznego schematu oderwanego od złożonej rzeczywistości.

Niniejszy tekst to  zredagowana pod kątem publicystycznym wersja artykułu „Mity państwa prawa”, który ukazał się w 50. tece wydawanego przez Klub Jagielloński czasopisma „Pressje”. Zachęcamy do zakupu naszego pisma i zapoznania się z pełną, oryginalną wersją tekstu wraz z przypisami.