Lepiej z CETA niż bez niej?

Umowa CETA, która wywołuje w ostatnich tygodniach wiele emocji, zawiera m.in. postanowienia dotyczące tzw. arbitrażu inwestycyjnego, w ramach którego zagraniczni inwestorzy będą mogli pozwać państwa o odszkodowanie. Sęk w tym, że Polskę i Kanadę już obecnie wiąże umowa w sprawie popierania i wzajemnej ochrony inwestycji z 1990 roku, która umożliwia kanadyjskim inwestorom pozwanie państwa polskiego. Co ciekawe, zapisy tej umowy są pod wieloma względami mniej korzystne dla Polski niż CETA. Bardziej więc martwić się powinniśmy nie tym, co w umowie CETA jest, ale raczej tym, czego w niej nie ma.

Umowa BIT (Bilateral Investment Treaty) podpisana z Kanadą w 1990 roku i obowiązująca do dziś zawiera standardowe dla tego typu umów przesłanki, które musi wykazać inwestor, by skutecznie pozwać państwo. Jest to możliwe, jeżeli państwo po pierwsze nie zapewnia inwestorowi „uczciwego i sprawiedliwego traktowania”, po drugie nie zapewnia inwestorowi „pełnej ochrony i bezpieczeństwa”; po trzecie traktuje inwestora mniej korzystnie niż inwestorów z innych państw trzecich i wreszcie po czwarte dokonuje wywłaszczenia inwestora. Przesłanki te są nader ogólne i przyznanie odszkodowania w dużej mierze zależy od ich interpretacji przez prywatny trybunał złożony z trzech arbitrów.

W praktyce, zgodnie z obowiązującym stanem prawnym, roszczenia odszkodowawcze przyznawane mogą być przede wszystkim za poważne nadużycia władzy państwowej – dyskryminację inwestora względem firm krajowych, niezapewnienie mu ochrony sądowej czy pozbawienie własności inwestycji bez słusznego odszkodowania. Zmiany legislacyjne, które pogarszają warunki dla prowadzenia biznesu, wcale nie oznaczają jednak automatycznie konieczności wypłaty odszkodowań inwestorom.

Przeciwnie, jeżeli zmiany prawa są wprowadzane w sposób niedyskryminujący i mają na celu ochronę interesu publicznego, szanse na uzyskanie odszkodowania przez inwestora są bardzo niskie.

Wbrew obiegowym opiniom wprowadzenie CETA może mieć pozytywne skutki dla sytuacji państw poddanych procedurze arbitrażu. Choć arbitraż inwestycyjny w CETA nie zmienia wskazanych powyżej standardów ochrony inwestora, to jednak w umowie tej wprowadzono postanowienia, które mają na celu dodatkowo zabezpieczyć interes państw. Co szczególnie istotne, w projekcie CETA zastrzega się wyraźnie, że po pierwsze państwa zachowują prawo do wprowadzania regulacji w interesie publicznym (w tym dotyczące ochrony środowiska, zdrowia czy zabezpieczenia społecznego), a po drugie negatywny wpływ przepisów na inwestycję (np. zmniejszenie zysków) nie stanowi sam w sobie naruszenia praw inwestora. W rezultacie pozycja Polski w sporach z kanadyjskimi inwestorami przy zastosowaniu CETA będzie silniejsza niż na gruncie obowiązującej umowy BIT z 1990 roku.

Nie oznacza to jednak, że arbitraż inwestycyjny pod CETA nie będzie niósł ze sobą żadnego ryzyka. Polska będzie miała ograniczony wpływ na skład trybunału rozpatrującego sprawę. Na gruncie obowiązującej umowy BIT spory rozstrzygają powoływane doraźnie trzyosobowe trybunały. Państwo i inwestor wybierają na potrzeby danej sprawy po jednym arbitrze, tak wybrani dwaj arbitrzy wybierają następnie wspólnie trzeciego. CETA przewiduje natomiast utworzenie trybunału o stałym składzie 15 sędziów (po pięciu z Kanady, z UE i z państw trzecich). Sędziowie będą wybierani na pięcioletnią, jednokrotnie odnawialną kadencję, przy czym kadencja 7 z 15 sędziów wybranych po wejściu w życie CETA zostanie wydłużona jednorazowo do 6 lat (tak, by uniknąć wymiany wszystkich 15 sędziów naraz). Z puli 15 sędziów Trybunału będzie się losować trzyosobowe składy orzekające w konkretnych sprawach. Wpływ Polski na wybór piętnastki sędziów będzie niewielki (wyboru dokona Komitet Wspólny CETA, złożony z przedstawicieli Kanady i całej UE).

Pogorszy to sytuację w porównaniu z obecną umową BIT, gdzie Polska ma w każdym sporze prawo do powołania jednego arbitra. Należy jednak odnotować, że również prywatni inwestorzy utracą prawo wskazywania jednego arbitra i będą musieli zaakceptować sędziów wylosowanych ze stałego składu Trybunału.

Więcej wątpliwości wywołuje procedura odwoławcza (przewidziana w CETA możliwość odwołania się do trzyosobowego Trybunału Apelacyjnego). Samo wprowadzanie dwuinstancyjności należy ocenić pozytywnie, niemniej CETA zawiera w tym zakresie istotne luki regulacyjne. Pula arbitrów Trybunału Apelacyjnego, z których będzie się losowało orzekające „trójki”, będzie wybierana przez Komitet Wspólny. CETA nie rozstrzyga jednak innych istotnych aspektów funkcjonowania Trybunału Apelacyjnego, jak choćby ogólnej liczby sędziów, z których będzie się losować trzyosobowe składy, długości kadencji sędziów i sposobu obsadzania wakatów. Kwestie te ma ustalić dopiero po podpisaniu umowy Komitet Wspólny CETA. Rozwiązanie to musi budzić poważne zastrzeżenia – w świetle samej umowy nie można bowiem przewidzieć, jak będzie działał organ, który będzie miał ostatnie słowo w rozstrzyganiu sporów.

Należy dodać, że w projekcie CETA przewidziano także, iż Kanada i UE (poprzez decyzję Komitetu Wspólnego CETA) mogą przyjąć interpretację postanowień umowy, która będzie wiążąca dla sędziów rozpatrujących spory inwestycyjne. W zamyśle ma to zapewniać państwom możliwość interwencji, w razie gdyby orzecznictwo trybunałów poszło w niepożądanym kierunku. Wątpliwe jest jednak, czy w razie powstania kontrowersji (np. orzeczenia faworyzującego kanadyjskiego inwestora w sporze w państwem członkowskim UE), Kanada i UE będą w stanie ustalić wspólne rozumienie przepisów.

Powyższe zagadnienia dotyczące obsadzania trybunałów i możliwości kontroli ich orzecznictwa mogą mieć w praktyce kluczowe znaczenie.

Dokonywanie wiążącej interpretacji prawa jest często bardziej istotne niż sama możliwość jego stanowienia. Zdanie to jest szczególne prawdziwe w przypadku bardzo niejednoznacznych przepisów, takich jak te zawarte w CETA.

To, co należy rozumieć np. przez „sprawiedliwe i równe traktowanie” lub „pełną ochronę i bezpieczeństwo” inwestora (a takimi ogólnymi formułami posłużono się w CETA), będą w praktyce ustalać sędziowie. O ile w dotychczasowej praktyce sporów inwestor-państwo wykazują się oni przeważnie rozwagą i wstrzemięźliwością, trudno przewidzieć, jaka będzie przyszłość. Sądownictwo nigdy nie działa w próżni i nie można zagwarantować, że arbitrzy będą w stanie oprzeć się naciskom politycznym, które niewątpliwie, prędzej czy później, się pojawią. Wsiadając do pociągu z napisem CETA, nie możemy być zatem pewni, gdzie on nas ostatecznie zawiezie.

Artykuł został pierwotnie opublikowany na stronie Centrum Analiz Klubu Jagiellońskiego.