Kompromis jest możliwy

Konflikt wokół TK dotarł do punktu, w którym wydaje się, że jakiekolwiek rozwiązanie istniejącej sytuacji jest niemożliwe. Odmowa publikacji orzeczenia stwierdzającego nieważność „ustawy naprawczej” stawia rząd i PiS na drodze bez odwrotu, co jednocześnie usztywnia stanowisko opozycji. Wyjście jednak istnieje i być może mogłoby zostać zaakceptowane przez graczy politycznych, gdyby zdawali sobie z niego sprawę.

Wszystko bowiem wskazuje na to, że nakręcająca się spirala konfliktu jest wynikiem nie tyle cynicznej kalkulacji stron, co efektem ich deficytu poznawczego. Sąd konstytucyjny może funkcjonować tak, aby spełniał postulaty zarówno partii rządzącej, jak i opozycji. Jeżeli takie rozwiązanie jest możliwe, to koszt kompromisu jest mniejszy niż koszt trwania w konflikcie.

Sedno problemu

Spór wokół Trybunału jest w debacie publicznej przedstawiany i postrzegany na płaszczyźnie prawno-etycznej: Wydaje się dotyczyć wyłącznie tego, kto łamie Konstytucję, a kto staje w jej obronie. Jest to do pewnego stopnia naturalne. W komunikacji politycznej spory o interesy często przedstawiane są jako spory o wartości, gdyż to właśnie wartości mobilizują elektorat i pozwalają budować poparcie. Tym razem jednak taka optyka uniemożliwia jakiekolwiek wyjście z sytuacji, ponieważ o tym, co jest zgodne z Konstytucją a co nie, decyduje Trybunał – i jako taki, chcąc nie chcąc, staje się stroną sporu. Jednocześnie żadna ze stron nie może zrobić ustępstwa, gdyż oznaczałoby to przyznanie się do łamania Konstytucji.

W samym konflikcie chodzi zaś tak naprawdę o coś innego, a mianowicie o to, czy TK może blokować rozstrzygnięcia ustawodawcze Sejmu, czy nie.

Partia rządząca dąży do ograniczenia tej możliwości – w celu zwiększenia swojej swobody w prowadzeniu polityki publicznej. Opozycja chce jej utrzymania aby niedostateczność swojej siły głosu w parlamencie zastąpić innym mechanizmem blokującym, a przez to – by nie pozostawać jedynie biernym obserwatorem realizacji programu partii rządzącej, ale móc realizować w jakimś zakresie własną agendę polityczną. Zachowując odrobinę dystansu i zdrowego rozsądku, zauważymy że obydwa te stanowiska są legitymowane – zarówno moralnie, jak i poparciem społecznym. Partia rządząca ma prawo chcieć realizować swój program, opozycja ma święte prawo w tym przeszkadzać. Takie są zasady demokracji. Problem w tym, że drogę do realizacji swojego programu partia rządząca widzi w eliminacji instytucji mającej silne oparcie w normach konstytucyjnych, aby więc to zrobić musi „postawić się ponad prawem”, gdyż mimo uzyskania silnej legitymacji demokratycznej w wyborach, nie osiągnęła jednak większości konstytucyjnej. Zabiegi partii rządzącej są zatem odczytywane jako konstytucyjne bajpasy. Ponieważ dotyczą one sądu konstytucyjnego, a zatem ustrojowego mediatora siły politycznej, zrozumiałym jest, że budzą one po stronie opozycji „lęki egzystencjalne”: obawia się ona, że zmiana reguł uderzy w podstawy jej funkcjonowania. Zarówno zatem obawy egzystencjalne jak i pragmatyczne względy związane z zachowaniem przez opozycję możliwości częściowej realizacji własnego programu dzięki mediatyzyjącej roli sądu konstytucyjnego, skłaniają partie opozycyjne do pozycjonowania się w roli „opozycji totalnej”:  atakując partię rządzącą zarzutami o niszczenie demokracji oraz sprzyjając eskalacji konfliktu na areny międzynarodowe, opozycja „gra” jednocześnie na scenariusz przedterminowych wyborów i nowego rozdania w parlamencie.

Zwróćmy uwagę, że obydwa stanowiska – tak rządu, jak i opozycji – oparte są na głębokim przeświadczeniu, że istota działania sądu konstytucyjnego jest tożsama ze swoistym „prawem weta” wobec ustaw uchwalonych przez Sejm.

Wedle tego przeświadczenia sąd konstytucyjny w inny sposób po prostu działać nie może. Albo wetuje i wtedy działa, albo nie działa – i wtedy nie wetuje. Stąd radykalny, „zerojedynkowy” wymiar sporu, zakładający tylko rozwiązania skrajne: Trybunał należy – jak chce tego PiS – ubezwłasnowolnić „ustawą naprawczą”, ewentualnie zablokować intelektualną pętlą niekonstytucyjności własnego orzeczenia i zignorować lub też – jak chce tego PO i Nowoczesna – Trybunał ma funkcjonować co do przecinka w sposób taki jak do tej pory. Sposób pojmowania funkcji sądu konstytucyjnego przez obie strony sporu jest zatem zbieżny, tyle tylko, że jedna z nich uważa tę funkcję za niebezpieczną dla siebie zaś druga – wręcz przeciwnie.

Tylko że… tak wcale być nie musi. Przekonanie, że sąd konstytucyjny może działać wyłącznie poprzez swego rodzaju bezpośredni nadzór nad działalnością ustawodawczą parlamentu jest w świetle studiów porównawczych fałszywe (choć w jakiejś mierze usprawiedliwione przez to, że przez ostatnie 25 lat polski Trybunał tak właśnie działał).

Czym jest i czym może być sąd konstytucyjny

Scentralizowane sądownictwo konstytucyjne sprawowane przez ustanowiony po temu sąd bądź trybunał jest w historii demokracji instytucją stosunkowo młodą. „Wynalazł” je austriacki filozof prawa Hans Kelsen (1881 – 1973), jako praktyczną konsekwencję stworzonej przez siebie formalnej teorii norm, stanowiącej kluczowy element doktryny pozytywizmu prawniczego. Zakładała ona wyraźne oddzielenie materialnej treści norm od zagadnienia ich wzajemnych relacji formalnych, przy czym za podstawę obowiązywania prawa uznawała tylko ten drugi aspekt. Ujmując rzecz w trywialnie uproszczony (ale zrozumiały dla laika) sposób: nieważne, jakie rozwiązania wprowadza dana norma. Jest ona prawem i obowiązuje, o ile została poprawnie wydana i pozostaje w prawidłowej relacji do innych norm. W takim rozumieniu prawa, konstytucja jest aktem określającym hierarchię źródeł prawa (mówi jakie akty prawne obowiązują w państwie i co może być w nich uregulowane) oraz narzucającym procedurę stanowienia tegoż prawa. Sąd konstytucyjny bada „poprawność” wydania określonej normy prawnej, porównując sposób jej wydania z modelem przewidzianym w konstytucji – ale nic więcej.

Pierwszy sąd konstytucyjny świata – austriacki (założony w 1919 r.) – nie miał uprawnień do orzekania czy dany przepis jest „zgodny z konstytucją” w rozumieniu materialnym, czyli do badania, czy jakaś norma nie stoi w sprzeczności z treścią normy konstytucyjnej.

Byłaby to – w świetle koncepcji jego twórcy – niedopuszczalna uzurpacja władzy ustawodawczej, tylko ona jest bowiem władna ustalać treść norm. Był to też główny argument, na którym zasadzało się odrzucenie sądownictwa konstytucyjnego przez elity polityczne (ale również prawne!) w całej Europie, zwłaszcza we Francji, gdzie niezwykle silnie zakorzeniona była tradycja prymatu „woli powszechnej”, wywodzącej się od J.J. Rousseau oraz ugruntowane pismami Monteskiusza przekonanie, że sędzia ma być tylko „ustami ustawy”, nie może więc w żaden sposób ustalać jej treści. Podobne zapatrywania panowały wśród polityków i prawników niemieckich i włoskich. Nota bene konstytucje tego czasu nie zawierały zazwyczaj katalogów praw podstawowych w dzisiejszym rozumieniu.

Ta sytuacja uległa zmianie po II wojnie światowej i w sposób oczywisty związana była z legalizmem nazistowskich Niemiec, który skompromitował pozytywizm prawniczy, pokazując że nie chroni on przed sytuacją, w której demokratycznie wybrany parlament stanowi normy gwałcące prawa jednostki w jak najbardziej poprawnej procedurze (czyli, jak nazwał to G. Radbruch, gdy działanie parlamentu staje się „ustawowym bezprawiem”). To właśnie przed taką sytuacją zabezpieczać ma obywateli sąd konstytucyjny – organ orzekający o materialnej zgodności norm z konstytucją, przy czym oczywiście wymaga to konstytucji regulującej coś więcej niż tylko źródła prawa i procedurę ich wydawania – musi ona zawierać również katalog praw jednostki, które mogą być przez władzę ustawodawczą ograniczane tylko w pewnym stopniu i według pewnych zasad. Sąd konstytucyjny władny jest zbadać, czy dana norma, uchwalona przez parlament, praw tych nie narusza. Może to zrobić zasadniczo na dwa sposoby, stanowiące do dzisiaj podstawowe modele kontroli konstytucyjności:

Kontrola abstrakcyjna: kwestionowana norma zostaje „zestawiona” in abstracto (bez odniesienia do jakiejkolwiek konkretnej sytuacji konkretnego człowieka) z normą konstytucyjną, niejako z nią porównana. Przykład (fikcyjny): czy uzależnienie zdolności do służby wojskowej od jednolitych (niezróżnicowanych ze względu na płeć) testów sprawnościowych (co utrudnia kobietom ich zdanie, gdyż są one z reguły słabsze fizycznie niż mężczyźni) narusza art. 33 naszej Konstytucji, który stanowi że mężczyzna i kobieta mają „równe prawa w życiu rodzinnym, politycznym, społecznym i gospodarczym”? Udzielenie odpowiedzi na tak postawione pytanie stanowi specyficzną operację intelektualną, podlegającą pewnym regułom argumentacji prawniczej, ale zawsze obecny jest w niej element arbitralności. Skutkiem kontroli abstrakcyjnej może być orzeczenie o sprzeczności badanej normy z konstytucją (co pociąga za sobą jej „unieważnienie”, przestaje ona obowiązywać) a co za tym idzie – całkowity zakaz jej stosowania przez sądy powszechne i organy państwa.

Kontrola konkretna: oznacza odmowę zastosowania normy prawnej w konkretnej sprawie, wobec konkretnej osoby, ponieważ skutkiem takiego zastosowania byłoby naruszenie konstytucyjnie gwarantowanych praw jednostki. Przykład: czy odmowa przyjęcia do służby wojskowej kobiety, która nie zdała testu sprawnościowego nie przewidującego różnych wyników w zależności od płci, narusza zasadę równości kobiet i mężczyzn, zawartą w art. 33 Konstytucji i czy należy w związku z tym uznać, że przepis pozwalający na przeprowadzanie takich testów jest niekonstytucyjny? Pozornie jest to to samo, gdyż uznanie jego niekonstytucyjności prowadzić będzie do eliminacji normy z obrotu prawnego. Jednak w praktyce różnica może być duża, gdyż sąd konstytucyjny zamiast porównywania norm, będzie musiał uwzględnić także to, jak odnoszą się one do uwarunkowań danego, badanego przypadku. Inaczej niż w kontroli abstrakcyjnej, sąd zamiast „porównywać” jedną normę z drugą, musiałby odpowiedzieć na pytanie: czy w tej konkretnej sytuacji prawo konkretnej osoby zostało naruszone i czy to naruszenie wynikało z zastosowania zaskarżonej normy. Sprawia to, że cały proces kontroli konstytucyjności działa inaczej i jest „bliższy życiu”. Gdyby w podanym przykładzie okazało się, że zaskarżająca przepis o testach kandydatka osiągnęła wynik bardzo słaby, słabszy niż przeciętny wynik kobiecy w tej kategorii, a zarazem że skala testu ustawiona została na poziomie umożliwiającym zdanie go wysportowanej kobiecie to wówczas trudno byłoby doszukać się podstaw do naruszenia zasady równości. Oblałaby test przez swój niski poziom wytrenowania, a nie dlatego, że była kobietą i norma prawna regulująca testy nie miała z tym nic wspólnego. Tymczasem, w kontroli abstrakcyjnej, przeprowadzenie tego typu „empirycznej weryfikacji działania normy” jest po prostu niemożliwe.

W dużym uproszczeniu powiedzieć można, że w trybie kontroli konkretnej łatwiej niż w trybie abstrakcyjnym można stwierdzić niekonstytucyjność normy w przypadku, gdy prawa jednostki zostały naruszone wyraźnie, a trudniej, gdy naruszenie to jest niejednoznaczne lub wątpliwe. Innymi słowy, kontrola konkretna ułatwia eliminację przepisów poważnie ingerujących w konstytucyjne prawa i wolności jednostki, zaś w przypadkach wątpliwych – ogranicza arbitralność decyzji sędziów, którzy muszą swoje rozważania oprzeć o empirię. Inaczej też działają skutki orzeczenia: stwierdzenie niekonstytucyjności jakiejś normy w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego najczęściej prowadzi do jej zmiany w taki sposób, aby na przyszłość usunąć podobne skutki. Nie musi jednak oznaczać bezwzględnej eliminacji tej normy z obrotu, tym bardziej, że eliminację niekonstytucyjnego skutku można czasem osiągnąć przez inne stosowanie przepisu. Ponownie odwołując się do naszego przykładu: gdyby oczekiwane poziomy osiągnieć dla kandydatów były tak wyśrubowane, że zdać mogliby tylko wyjątkowo sprawni mężczyźni, przy czym nie miałoby to uzasadnienia w charakterze służby, wówczas można by takie rozwiązanie uznać za niekonstytucyjne. W trybie kontroli konkretnej nie musiałoby to jednak oznaczać, że norma stanowiąca podstawę do ustalania skal testowych przestaje istnieć, w związku z czym dla zapewnienia równouprawnienia wystarczyłoby jedynie zmienić skale testów (do czego jednostki wojskowe zostałyby zmuszone po fali skutecznych odwołań odrzuconych kandydatek). Taki sposób usuwania niekonstytucyjności sprzyja zachowaniu zasadniczego kierunku polityki legislacyjnej przy jednoczesnym korygowaniu jej niedociągnięć.

Podsumowując, rolę sądu konstytucyjnego streścić można następująco:

Tak, jest on „strażnikiem Konstytucji”. Należy jednak powiedzieć, co ta fraza znaczy. A znaczy tyle, że bada on poprawność procesu stanowienia prawa (hierarchia norm i formalne aspekty ich wydania, wg pierwotnego, Kelsenowskiego modelu) oraz że eliminuje z obrotu normy, naruszające prawa jednostki (ochrona obywateli przed „ustawowym bezprawiem”, wg modelu stworzonego po II wojnie światowej). Ta druga funkcja jest obecnie zdecydowanie ważniejsza – formalna poprawność norm ma wobec niej znaczenie poniekąd służebne.

Aby spełniać swoją funkcję, sąd konstytucyjny może, ale nie musi, być „trzecią izbą parlamentu”. Ochronę praw jednostki można osiągnąć w modelu kontroli konkretnej, a kontrolę abstrakcyjną ograniczyć do przypadków, w których przemawiają za tym ważne racje (aby stała się ona wyjątkiem, a nie regułą). Dzieje się tak w większości krajów europejskich, w których problem relacji pomiędzy prawami parlamentu (i możliwością ich nadużycia) z jednej, a potrzebą ochrony praw jednostki (i ryzykiem wejścia sądu konstytucyjnego w rolę władzy ustawodawczej) z drugiej strony, był dyskutowany od lat dwudziestych ubiegłego stulecia. W całej Skandynawii stosowany jest amerykański rozproszony model judicial review, co oznacza że kontroli abstrakcyjnej nie dokonuje się tam w ogóle, konstytucyjność normy bada tylko sąd powszechny w konkretnym postępowaniu. Sąd Konstytucyjny Republiki Włoskiej, pomimo że istnieje jako wyspecjalizowany organ kontroli konstytucyjnej, dokonuje jej wyłącznie w trybie kontroli konkretnej (z wyjątkiem sporów na linii rząd centralny – rządy regionalne, co związane jest z quasi federalną organizacją państwa i nie dotyczy praw jednostki). Francuska Rada Konstytucyjna władna jest kontrolować w ten sposób ustawy tylko prewencyjnie, przed ich promulgacją. Liczne państwa (przykładowo Austria, Niemcy, Włochy, Hiszpania) ograniczają zakres czasowy kontroli abstrakcyjnej, wymagając, aby wniosek wszczynający kontrolę został złożony w stosunkowo krótkim czasie po ogłoszeniu danego aktu prawnego. Osobną barierą jest określenie kręgu podmiotów uprawnionych do uruchomienia kontroli abstrakcyjnej – przykładowo w Austrii i Niemczech opozycja może złożyć stosowny wniosek tylko wówczas, kiedy poprze go co najmniej 1/3 lub 1/4 izby niższej parlamentu. W państwach naszego regionu: Czechach, Słowacji, Bułgarii, Litwie, Łotwie próg ten wynosi 20% – dla porównania w Polsce wystarczy poparcie już 10% posłów. Kolejnym ograniczeniem jest rodzaj naruszenia: przykładowo w Hiszpanii materialna kontrola abstrakcyjna dotyczyć może jedynie zgodności z jednym z wymienionych w konstytucji „praw kardynalnych”. Jak widać, na tle europejskich standardów dostęp do kontroli abstrakcyjnej jest w Polsce bardzo szeroki – podobne ograniczenia albo w naszym systemie nie występują, albo są ustanowione na znacznie niższym poziomie. Jednocześnie w świetle zarówno założeń konstrukcyjnych jak i danych empirycznych kontrola abstrakcyjna ma charakter wysoce polityczny. Specyficzną cechą polskiego sądu konstytucyjnego jest zatem takie jego ustrojowe „zaprogramowanie”, że jest on bardziej niż sądy wielu innych krajów podatny na to, by stać się środkiem do prowadzenia przez opozycję polityki ustawodawczego weta. Takie „wyprofilowanie” polskiego Trybunału jest wzmocnione przez przyjęty model skargi konstytucyjnej, która inaczej, niż np. w Niemczech, Austrii czy Hiszpanii, również jest w pewnym sensie „uabstrakcyjniona”, ponieważ „zaczepia” nie konkretno-indywidualne rozstrzygnięcie, ale jego normatywną podstawę (akt prawny). O tym, że takie usytuowanie sądu konstytucyjnego ma swoje słabe strony, świadczy duża ostrożność, z jaką do kontroli abstrakcyjnej podchodzą konstytucje państw europejskich. Na marginesie przypomnieć wypada, że kontrola abstrakcyjna nie występuje w ogóle w amerykańskim modelu badania konstytucyjności prawa, który – w odróżnieniu od Kelsenowskiego – ma charakter rozproszonego nadzoru sędziowskiego (judicial review): funkcję kontroli zgodności praw z aktami wyższego rzędu mogą w USA sprawować wszystkie sądy, a prawidłowość kontroli dokonanej przez sądy niższego szczebla jest weryfikowana w zwykłym toku instancyjnym przez sądy wyższego szczebla. Z tego też powodu amerykański model jest nie tylko rozproszony, ale także konkretny, ponieważ do kontroli konstytucyjności dochodzi zawsze w związku z toczącym się postępowaniem w danej konkretnej sprawie.

Polski kompromis?

Stan, w którym sąd konstytucyjny spełnia swoją rolę, czyli gwarantuje, że prawa jednostki nie są naruszane przez władzę ustawodawczą poprzez wydawanie ingerujących w te prawa przepisów, może być – z różną efektywnością i przy różnym koszcie społecznym – osiągany poprzez model kontroli abstrakcyjnej lub konkretnej. Każdy z nich ma swoje wady i zalety, jednak – w zależności od ukształtowania szczegółowych instrumentów prawnych, z których się one składają – zakres ingerencji w efekt prac parlamentu może być mniejszy lub większy, a motywacja do dokonania tej ingerencji może być bardziej lub mniej polityczna. Oparcie kontroli konstytucyjności na kontroli konkretnej sprzyja odpolitycznieniu sądu konstytucyjnego. Jeżeli bowiem zakres kontroli abstrakcyjnej jest szeroki (zwłaszcza gdy mogą ją inicjować podmioty pozostające w politycznym sporze z partią dominującą w parlamencie), to nieuchronnie może ona służyć – i będzie służyć – jako narzędzie politycznej walki i to zupełnie niezależnie od intencji sędziów. O ile bowiem – jak wskazuje jeden z najwybitniejszych znawców problematyki politycznych aspektów sądownictwa konstytucyjnego, A. Stone Sweet z Uniwersytetu w Oxfordzie –  kontrola konkretna jest sposobem organizacji „dialogu konstytucyjnego” między sędziami konstytucyjnymi a sędziami sądów powszechnych, o tyle kontrola abstrakcyjna organizuje dialog między politykami a trybunałem. Dominacja kontroli abstrakcyjnej sprzyja więc uzyskaniu przez sąd konstytucyjny pozycji „trzeciej izby” parlamentu. Takie rozwiązanie oznacza wysoki koszt praworządności – jej realizacja prowadzi bowiem do ograniczenia praw parlamentu i utrudnień w realizacji polityki rządu, a w skrajnym wypadku – nawet do paraliżu polityki ustawodawczej. Stąd też poszczególne państwa szukają w swoich porządkach prawno-politycznych „punktu równowagi” pomiędzy swobodą większości parlamentarnej, ochroną obywateli przed naruszeniem ich praw i uprawnieniami opozycji. Opozycja może wprawdzie przy wykorzystaniu kontroli abstrakcyjnej działać jako „agent” na rzecz praw obywateli („pryncypała”), ale może równie dobrze ulegać pokusie nadużywania tego środka dla własnych politycznych celów. Dlatego też zakres dostępności kontroli abstrakcyjnej wymaga wyważenia. Jak ukazują studia porównawcze (jedynie skrótowo przytoczone powyżej), polskie rozwiązanie ustrojowe jest pod tym względem bliżej skrajności niż umiarkowania w zakresie dostępności kontroli abstrakcyjnej. Niezależnie od powyższego – choć postulat ten wiąże się z ograniczeniem zakresu kontroli abstrakcyjnej – refleksja nad optymalnym modelem sądownictwa konstytucyjnego powinna przebiegać także jako proces balansowania pomiędzy dwiema przeciwstawnymi tendencjami w rozwoju prawa: jego „przejurydyzowaniem” (nadmierna jurystokracja) a „przedemokratyzowaniem” (dyktat większości). Narzędziami do ukształtowania tej równowagi są przede wszystkim dwa elementy struktury sądownictwa konstytucyjnego: (1) prawidłowe rozłożenie akcentów między kontrolą abstrakcyjna a kontrolą konkretną, z uwzględnieniem kształtu skargi konstytucyjnej, która stanowi trzecią podstawową formę inicjowania aktywności trybunalskiej; (2) sposób wyboru sędziów i organizacja funkcjonowania sądu konstytucyjnego, tj. modus operandi (składy, izby) i modus decidendi (podejmowanie orzeczeń). Zmieniając optykę z jedynie przedmiotowej (sąd konstytucyjny) na problemową (ochrona praw konstytucyjnych jednostki), należy poszerzyć badane spektrum o rozważenie możliwości zwiększenia uprawnień Rzecznika Praw Obywatelskich, w tym jego dalsze upodmiotowienie w relacji do sądu konstytucyjnego.

Zakończenie polskiej wojny o Trybunał jest możliwe, o ile strony uświadomią sobie, że może on być czymś innym. W tej chwili bowiem, błędnie zakładając że musi on być „ustawodawczą gilotyną”, spierają się o to, czyj ma on być. Jednak przeniesienie dyskusji na płaszczyznę pytania „jaki ma być?” otwiera drogę do porozumienia. Wystarczy przyjąć za punkt wyjścia założenie – jak dotąd przez nikogo nie kwestionowane – że rolą sądu konstytucyjnego jest chronić obywateli przed „ustawowym bezprawiem”. Sposoby na umożliwienie mu tego są różne, lecz w obecnej sytuacji wydaje się że ograniczenie kontroli abstrakcyjnej na rzecz wzmocnienia mechanizmów kontroli konkretnej jest najbardziej pożądaną drogą. Realizuje bowiem interes rządzącej większości (zmniejszając zagrożenie zablokowania polityki rządu) jednocześnie jednak pozwala opozycji obronić rzecz podstawową, czyli dalsze – skuteczne! – pełnienie przez TK funkcji „strażnika Konstytucji” i obrońcy praw konstytucyjnych jednostki.