Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Jak Ius staje się Fas, czyli o nowym stanie kapłańskim

Tendencje, które dziś obserwujemy w przypadku sędziów Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, są dobrze znane z historii. Stan, który raz uzna swoją kompetencję za innego i lepszego rodzaju niż kompetencja pozostałych, nie podda się dobrowolnie. Nie dlatego, że jest zły, lecz dlatego, że jest przekonany, iż tylko on jeden wie, jak ma wyglądać świat – bo jest „nadzwyczajną kastą ludzi”.

Prawo na rzymskim ołtarzu

Dwie pocztówki ze starożytności.

W archaicznym Rzymie kalendarz był instytucją prawną: dzielił rok na dni, w których wolno było stanąć przed pretorem, i takie, w których nie było to dozwolone – dies fasti i dies nefasti. Wiedza o tym podziale i znajomość formuł otwierających proces spoczywały w rękach kolegium pontyfików. Prawnik nie był doradcą, lecz celebransem obrządku, w którym pomyłka unieważnia sakrament. Kto chciał dochodzić swego, szedł do kapłana.

Około 304 roku przed Chrystusem Gnejusz Flawiusz, sekretarz cenzora Appiusza Klaudiusza, ogłosił publicznie formuły i kalendarz; Liwiusz notuje, że dopiero wtedy lud rzymski dowiedział się, kiedy wolno mu się procesować. Pół wieku później Tyberiusz Korunkaniusz zaczął nauczać prawa publicznie i wyprowadził je spod cienia sacrum. Prawo przestało być własnością świątyni.

Fas to zakres tego, co bogowie dopuszczają; ius – tego, co ludzie ustanowili między sobą. Fas ma depozytariuszy; ius ma strony. Cała droga zachodniej kultury prawnej wiodła od tajemnicy do ogłoszenia, od kapłana do obywatela.

Rzecz, o której chcę pisać, jest ruchem odwrotnym.

TSUE – nowy Areopag w Luksemburgu

Druga pocztówka: Ateńczycy odebrali Areopagowi – dożywotniemu kolegium byłych archontów – niemal całą władzę, uznawszy, że ciało, którego nikt nie wybrał i nikt nie może odwołać, jest w demokracji ciałem obcym. A my? Wobec Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej stawiamy pytania techniczne o wykładnię, o stosowanie prawa, właściwość, jednolitość. Postawić trzeba pytanie greckie: ile ciała arystokratycznego znosi ustrój, w którym władza pochodzi z wyboru?

W Trybunale orzeka 27 sędziów; towarzyszy im 11 rzeczników generalnych, którzy nie sądzą, lecz wydają opinie zwykle podzielane. Rzecznik nie jest sędzią – a jednak mówimy o trzydziestu ośmiu prawnikach z Luksemburga i mówimy tak słusznie: patrzymy na to grono jak na kolegium, nie jak na sumę urzędów.

Mianują ich rządy państw członkowskich, po opinii komitetu z artykułu 255 traktatu o funkcjonowaniu Unii. Komitet obraduje niejawnie i opinii nie publikuje, a rządy nie odstąpiły dotąd od żadnej. Nie jest ani bezsilny, ani jawny – trudno o lepszą definicję kolegium. Kadencja trwa sześć lat i jest odnawialna, więc sędzia, który chciałby orzekać dalej, spogląda co sześć lat w stronę stolicy, która go zgłasza. Osobliwa to instytucja: wymaga od państw standardów niezawisłości surowszych niż te, którym podlega sama.

Prawo z ducha, nie z litery

Władzy sądu nie mierzy się liczbą wyroków, lecz tym, ile z tego, co orzeka, było przedtem napisane.

W 1963 roku, w sprawie Van Gend en Loos, Trybunał orzekł, że traktat ustanowił nowy porządek prawny, którego podmiotami są także jednostki. Rok później ogłosił pierwszeństwo prawa wspólnotowego, w 1970 r. dodał, że obejmuje ono również normy konstytucyjne, a w 1978 r., w sprawie Simmenthal, nakazał każdemu sędziemu krajowemu samodzielnie odmówić zastosowania ustawy z tym prawem sprzecznej.

Żadnej z tych zasad nie ma w traktatach rzymskich; wszystkie są dziełem wykładni i wszystkie kształtują ustrój Unii oraz państw członkowskich. 17 deklaracja lizbońska wspomina o pierwszeństwie jako o czymś, co wynika z orzecznictwa: państwa poświadczają regułę, której nie ustanowiły.

Jednym z narzędzi TSUE jest effet utile – nakaz odczytania przepisu tak, by osiągnął swój cel; niewinny, dopóki cel wskazano w przepisie. Kiedy zaczyna być odczytywany z „ducha” systemu i „istoty” integracji, metoda staje się źródłem prawa. Instytucja, która orzeka o granicach własnej właściwości, ma zaś Kompetenz-Kompetenz – w klasycznym państwie atrybut suwerena. Formalnie zachowały ją państwa, bo traktaty zmienia się jednomyślnie; praktycznie jest to hamulec, którego nikt nie potrafi wcisnąć.

Apolityczność sędziów jest złudzeniem

W 2018 roku portugalscy sędziowie zaskarżyli obniżkę własnych uposażeń. Trybunał uznał ją za dopuszczalną, przy okazji odczytując artykuł 19 Traktatu o Unii – zdanie o skutecznej ochronie prawnej – jako samodzielną podstawę badania ustroju sądownictwa państw członkowskich. Portugalczycy przegrali pieniądze, Trybunał zyskał zaś całą dziedzinę.

Skutki zobaczyliśmy u nas. W 2021 roku wiceprezes Trybunału zawiesiła przepisy o Izbie Dyscyplinarnej, a wobec niewykonania nałożyła karę miliona euro za każdy dzień zwłoki, obniżoną później do pół miliona. Potrącono z należnych Polsce funduszy około 320 milionów.

Nie chodzi o to, czy słusznie nas karano, lecz o gatunek władzy. Kara pieniężna nakładana przez sąd na państwo i pobierana przez administrację z jego udziału we wspólnym budżecie nie ma odpowiednika w klasycznym prawie publicznym: nie jest egzekucją, bo nie ma komornika, ani sankcją polityczną, bo nie ma głosowania.

Najbliższą analogią jest dziesięcina. I nie jest to polska osobliwość: już w 2008 roku Roman Herzog, były prezydent Niemiec i prezes tamtejszego Trybunału Konstytucyjnego, ogłosił artykuł „Zatrzymać Europejski Trybunał Sprawiedliwości”, a Karlsruhe uznało w 2020 r. wyrok luksemburski za ultra vires.

Polska ma jednak kłopot największy, bo to polscy sędziowie zrobili z pytania prejudycjalnego coś, czym ono nie było. Po 2017 roku sędzia, który przegrał spór we własnym kraju – w parlamencie, w wyborach, w oczach opinii publicznej – mógł go przenieść tam, gdzie miał szansę wygrać. Gest jest ustrojowo nowy: to odwołanie od własnej wspólnoty do instancji, która do niej nie należy i przed nią nie odpowiada.

Klasyczny sędzia strzegł prawa wspólnoty przeciw jej doraźnej władzy; ten staje się przedstawicielem porządku zewnętrznego wobec wspólnoty jako takiej – staje się Sędzią Europejskim. Świętej pamięci Lech Morawski powiedział w Oksfordzie zdanie uznane wówczas za skandal: że apolityczność sędziów jest złudzeniem. Trudno wskazać z ostatnich lat wiele przeciwdowodów.

W kierunku jurystokracji

Skąd się to wzięło? W 1931 roku Carl Schmitt i Hans Kelsen spierali się o to, kto ma być strażnikiem konstytucji: Schmitt wskazywał prezydenta Rzeszy, Kelsen – sąd. Rozstrzygnęli ci, którzy przeżyli katastrofę narodowosocjalistyczną.

Jan-Werner Müller opisał powojenny ład Zachodu jako demokrację skrępowaną, przenikniętą nieufnością wobec suwerenności ludu, a nawet parlamentu. Sądy konstytucyjne były w nim tamą przeciw demosowi, zbudowaną przez elity, które widziały, do czego demos bywa zdolny. Trzeba to powiedzieć bez ironii: pokolenie, które patrzyło, jak większość oddaje władzę tym, którzy chcą ją unicestwić, miało prawo się bać.

Po kilku dekadach zapora pomyślana przeciw najgorszemu, wyposażona we władzę negatywną, zaczęła decydować o tym, co było kwestią polityki lub wyboru cywilizacyjnego: o kształcie rodziny, o granicach sumienia, o polityce migracyjnej, o tym, kto jest sędzią. Przejście od „nie wolno tego” do „należy tamto” dokonuje się niepostrzeżenie, bo w obu wypadkach zdanie zaczyna się od słów „według prawa”.

Ran Hirschl – w książce, której tytuł, Towards Juristocracy, sam jest tezą – dodał hipotezę mniej budującą: że przekazywanie władzy sądom bywa nie owocem emancypacyjnego zrywu, lecz porozumienia elit ubezpieczających swoją władzę przed werdyktem opinii publicznej.

Antonin Scalia stawiał sprawę krócej i złośliwiej: ustrój, w którym Lud podlega komitetowi dziewięciu niewybieralnych prawników, nie zasługuje na miano demokracji. Najmocniejszą formułę zostawił poza wyrokami – w Warszawie wygłosił odczyt „Mułłowie Zachodu: sędziowie jako arbitrzy moralni”. Porównanie jest celne właśnie dlatego, że nie jest obelgą. Mułła nie jest tyranem; jest uczonym, który zna tekst, którego inni nie umieją czytać, i z tej znajomości wywodzi prawo do orzekania o rzeczach ostatecznych. Nie potrzebuje wojska – wystarczy mu, że ludzie uznają jego kompetencję za innego rodzaju niż własna.

Sędzia w masce racjonalności

Tu rzecz przestaje być ustrojowa, a staje się filozoficzna. Alasdair MacIntyre otworzył Dziedzictwo cnoty obrazem katastrofy: nauki przyrodnicze uległy zniszczeniu, a ocalałe fragmenty zbierają po latach ludzie przekonani, że posługując się urwanymi formułami, niepełnymi wzorami, samymi nazwiskami uprawiają fizykę. W takim stanie jest nasz język moralny: mówimy „sprawiedliwość”, „godność”, „prawa” odłamkami tradycji, które przestały być całością.

Jeśli wywodzimy nasze racje z niewspółmiernych porządków i nie mamy wspólnych kryteriów, to spory moralne muszą pozostać nierozstrzygalne. Emotywizm, na nieszczęście dla MacIntyre’a – pogląd, że sąd wartościujący jest wyrazem preferencji mówiącego – stał się prawdziwy jako opis naszej praktyki publicznej. A skoro przekonywanie jest niemożliwe, każdy wpływ na drugiego staje się manipulacją. Tyle że manipulacją w masce racjonalności.

MacIntyre wskazał trzy postacie, w których nowoczesność rozpoznaje samą siebie: Estetę, Menedżera i Terapeutę. Dopisałbym czwartą – Prawnika. Menedżer opiera władzę na fikcji eksperckiej wiedzy, której nie posiada, ale której pozór wystarcza, by uzasadnić wydawane przezeń polecenia.

Sędzia rozstrzygający o wartościach jest doskonalszą wersją tej postaci, dysponuje bowiem czymś, czego menedżer nie ma: liturgią prawa i językiem, który wygląda jak wnioskowanie. Proporcjonalność, ważenie interesów, godność, wartości Unii – to pojęcia sprawiające wrażenie narzędzi pomiarowych, przy których nie podano jednostki miary. Kiedy sąd orzeka, że jedna wartość „przeważa” nad drugą, nie wykonuje operacji dającej się sprawdzić jak rachunek; dokonuje wyboru.

Sędzia jednak nie mówi: „tak uważam”. Mówi: „tak wynika”. To różnica między władzą a autorytetem, a cała nowoczesna jurysprudencja pracuje nad tym, by pozostała niewidoczna. Sala sądowa stała się miejscem, w którym emotywizm otrzymuje szatę racjonalności, a preferencja – moc obowiązującą. Ius na powrót stało się fas nie dlatego, że sędziowie uwierzyli w bogów, lecz dlatego, że przestali musieć uzasadniać się przed ludźmi w kategoriach, które ci mogliby zakwestionować.

Arystokracja wedle uznania

Nie jestem przeciwnikiem sędziowskiej arystokracji: w ustroju mieszanym jest ona potrzebna właśnie dlatego, że nie pochodzi z wyboru i nie zapomina to tym, o czym zapomnieć mogą wyborcy. Rzecz w tym, że arystokracja odwołuje się do czegoś ponad sobą: rycerz miał kodeks, którego nie ustanowił, a sędzia klasyczny – prawo, które zastawał.

Kiedy ten punkt odniesienia znika, arystokrata zostaje, ale rządzi już własnym smakiem. Kapłan bez świętej księgi nie przestaje być kapłanem; staje się kapłanem własnego natchnienia, a to postać znacznie mniej przewidywalna.

Porządek, w imieniu którego orzeka Trybunał, jest w warstwie słownej neutralny – wartości, prawa, ochrona – w praktycznej ma jednak kierunek: Komisja wnosi skargę, Trybunał orzeka, państwo płaci albo się dostosowuje, a dziedzina, o którą szło, przestaje być krajowa.

Jedność europejska nie jest ostateczną syntezą, lecz kolejnym epizodem rywalizacji dwóch tendencji naszych dziejów – uniwersalizującej i partykularyzującej. Trybunał jest najsprawniejszym instrumentem tej pierwszej nie z powodu spisku, lecz dlatego, że tak został pomyślany.

Kłopot polega na tym, co się przy tym rozpuszcza. Wolność w polskim doświadczeniu miała kształt republikański: była wolnością wspólnoty, która sama sobie stanowi prawa, a nie wolnością jednostki zabezpieczonej przed wspólnotą. Na tej drugiej nie zbuduje się lojalności, a bez niej instytucje żyją tylko dopóty, dopóki są opłacalne.

Jeżeli wiarygodności filozofii Sokratesa dowiodła dopiero jego śmierć, to porządek aksjologiczny, za który nikt nie chciałby umrzeć, nie jest porządkiem aksjologicznym. Jest regulaminem – i to znakomitym. Trudność w tym, że domaga się posłuszeństwa należnego świętej księdze.

Czy sądownictwo UE da się naprawić?

Nie mam recepty ustrojowej. Wyjście ze wspólnoty niczego nie rozwiąże, a podporządkowanie sądów rządom jest inną odmianą tej samej choroby: przekonania, że o wszystkim ma decydować ktoś jeden.

Wiem natomiast to, co widać z historii, od której zacząłem: tajemnica techniczna ma skłonność do stawania się tajemnicą polityczną, a stan, który raz uzna swoją kompetencję za innego i lepszego rodzaju niż kompetencja pozostałych, nie podda się dobrowolnie. Nie dlatego, że jest zły, lecz dlatego, że jest przekonany, iż to on jeden wie, jak świat ma wyglądać – bo jest „nadzwyczajną kastą ludzi”.

Flawiusz nie obalił pontyfików. Przepisał kalendarz i wywiesił go na forum – i odtąd spór o prawo stał się sporem, w którym obie strony mówią tym samym językiem.

Opinie Komitetu Artykułu 255 dałoby się ogłaszać, kadencję sędziego uczynić jedną i nieodnawialną, granice właściwości zapisać w traktacie zamiast zostawiać je wykładni tego, kto z nich korzysta. Rzeczy drobne, biurowe, nienadające się na sztandar żadnego polityka – ale prawo zaczyna się od kalendarza wywieszonego na forum, a nie od deklaracji o wartościach.