Czy sędzia może zmienić prawo? Spór o interpretację Konstytucji USA

Czy kilkoro niewybieralnych i dożywotnio mianowanych sędziów może wejść w rolę prawodawcy oraz narzucić jakieś rozwiązania obywatelom? To pytanie towarzyszy amerykańskiemu sporowi o interpretację konstytucji, która wraz z jej poprawkami stanowi raczej skąpy zbiór bardzo ogólnych przepisów. Normy te wielokrotnie stawały się podstawą do uchylania budzącego spory ustawodawstwa federalnego lub stanowego. Zwolennicy literalnego czytania prawa uważają wiele z tych decyzji za sędziowską uzurpację. Przeciwnicy takiego pozytywizmu wskazują na dobrodziejstwa płynące z sędziowskiej kontroli ustaw Kongresu. W tle zaś stoi pytanie o to, ile woli ludu powinno być w demokracji.

Władza sędziowska i wątpliwości wokół niej

Na długo zanim w Europie kontynentalnej powstały wyspecjalizowane trybunały konstytucyjne (pierwszy w Czechosłowacji w 1920 r.), w Stanach Zjednoczonych już od dawna Sąd Najwyższy zajmował się przy okazji rozpatrywania konkretnych sporów badaniem aktów Kongresu pod kątem ich zgodności z konstytucją. Pierwszy raz uczynił to już w 1806 r. w sprawie Marbury vs. Madisson.

Procedura judical review jest logiczną konsekwencją fragmentu artykułu VI stanowiącego, że „niniejsza konstytucja i zgodnie z nią wydane ustawy Stanów Zjednoczonych oraz wszystkie traktaty, które zostały lub zostaną zawarte z ramienia Stanów Zjednoczonych, stanowią najwyższe prawo krajowe.” W jego rezultacie Sądowi Najwyższemu przysługuje kompetencja orzekania o niekonstytucyjności zarówno norm federalnych, jak i stanowych. Niemniej nie cieszy się nią bezkrytycznie.

Ogólnikowość, a jeszcze bardziej starość norm konstytucyjnych sprawiają, że ocena konstytucyjności poszczególnych ustaw od dawna budzi sporo emocji. Ostatnio głośnym tego przykładem był wyrok z 24 czerwca 2022 r. w sprawie Dobbs vs. Jackson Women’s Health Organization. Przypomnijmy, że na klika tygodni wcześniej rozpętała się burza, gdy media ujawniły szkic uzasadnienia wyroku.

Sąd Najwyższy stwierdził, iż konstytucja nie gwarantuje prawa do aborcji. W konsekwencji każdy stan może dowolnie regulować tę kontrowersyjną kwestię, jeśli oczywiście zapewni możliwość ratowania zagrożonego życia matki. Odwrócono w ten sposób słynny precedens z 1973 r., gdy na fali rewolucji seksualnej Sąd Najwyższy nakazał każdemu stanowi legalizację aborcji w I i II trymestrze.

Rzecz jasna, to nie była pierwsza tego typu sytuacja w dziejach Sądu Najwyższego USA. Szacuje się, że od początku swojego istnienia (1789 r.) do 2008 r. odwrócił on nawet 229 swoich decyzji. 

Przykładowo, w latach po 1905 r. (tzw. erze Lochner) unieważniał wszelkie przepisy służące ochronie pracowników jako naruszające konstytucyjną zasadę autonomii kontraktowej (maksymalny czas pracy, pensja minimalna), by w 1937 r. odwrócić linię orzeczniczą na korzyść ludzi pracy (por. West Coast Hotel Co. vs. Parrish, 300 U.S. 379). Analogicznie w 1986 r. utrzymał konstytucyjność karania więzieniem za uprawianie seksu oralnego lub analnego (por. Bowers vs. Hardwick, 478 U.S. 186.), by w 2003 r. uznać ustawodawstwo antysodomskie za niekonstytucyjne (por. Lawrence vs. Texas, 539 U.S. 558.).

Granice władzy sądowniczej

Zgodnie z zasadą trójpodziału władzy to od parlamentu (Kongresu), a nie od sądów, oczekujemy dokonywania zmian w prawie. Kongres od 1787 r. uchwalił 27 poprawek do konstytucji – w ten sposób m.in. zniesiono niewolnictwo (1865). Później zapewniono równouprawnienie obywateli oraz ich osobistą i majątkową nietykalność bez wyroku wydanego w rzetelnym postępowaniu sądowym (1868), nadano prawa wyborcze wszystkim mężczyznom bez względu na rasę (1870), a następnie kobietom (1920).

Historia Stanów Zjednoczonych obfituje jednak w sytuacje, gdy o istotnych dla obywateli sprawach nie decydował demokratycznie wybrany Kongres, ale dziewiątka sędziów wskazana przez prezydenta i zatwierdzona przez Senat na dożywotnią kadencję. Wskutek wyroków Sądu Najwyższego zniesiono m.in. segregację rasową w szkołach (por. Brown vs. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483. w 1954) oraz następujące zakazy: używania antykoncepcji hormonalnej (por. Griswold vs. Connecticut, 381 U.S. 479. w 1965), zawierania rasowo mieszanych małżeństw (por. Loving vs. Virginia, 388 U.S. 1. w 1967), aborcji ,na żądanie w I i II trymestrze (por. Roe vs. Wade, 410 U.S. 113. W 1973), sodomii (2003 – policjanci w Atlancie przyłapali dwóch gejów na gorącym uczynku, bo wezwał ich zazdrosny partner jednego z nich!) oraz zawierania małżeństw jednopłciowych (por. Obergefell v. Hodges, 576 U.S. 644. w 2015).

Od strony formalnej zmiana prawa ustawowego (stanowego bądź federalnego) wskutek sądowego wyroku jest możliwa ze względu na specyfikę anglosaskiej kultury prawnej (ang. common law). Precedensy w USA wywołują skutek nie tylko w konkretnej sprawie, ale są wiążące dla wszystkich na tej samej zasadzie jak same przepisy prawa.

Pod adresem wymienionych wyżej orzeczeń pojawia się jednak zarzut, że stanowią one zmianę samej konstytucji poprzez sankcjonowanie rozwiązań niezgodnych z jej literą lub intencją twórców. Na tym tle rysuje się spór między zwolennikami dwóch alternatywnych koncepcji interpretacji konstytucji – oryginalizmem i doktryną ,,żyjącej konstytucji” (ang. living constitution). 

Uwolnić się od „martwej ręki przeszłości”

Zwolennicy living contitution podnoszą, że sądy nie mogą być związane ,,martwą ręką przeszłości”. Oznacza to, że analizując przepisy konstytucyjne, sędziowie nie powinni się zastanawiać, co znaczyły konkretne słowa i zwroty w momencie promulgacji ani co ich twórcy mieli na myśli i co chcieli osiągnąć. Koncepcja ,,żyjącej konstytucji” osadza się na przekonaniu, że konstytucja jest rzeczywistością dynamiczną i nie może stanowić blokady dla postępu społecznego. Służy ochronie praw jednostki, a nie ich ograniczaniu.

W sprawie z 1965 r. dotyczącej zakazu stosowania pigułki antykoncepcyjnej większość składu sędziowskiego przyznała, że istnieje konstytucyjne prawo do prywatności. Jednak to właśnie prawo nie zostało wysłowione w dokumnecie i nie było znane w czasie uchwalenia XIV poprawki. Skoro zaś nie było znane, to nie można zakładać, że twórcy obejmowali je swoją intencją. Mimo tego właśnie na podstawie prawa do prywatności Sąd Najwyższy wyprowadził szereg innych praw. Z krótkiego i niewinnego fragmentu: „(ż)aden stan nie może wydawać ani stosować ustaw, które by ograniczały prawa i wolności obywateli Stanów Zjednoczonych” wywiedziono wspomniane wyżej prawa: do aborcji, uprawiania seksu oralnego i analnego oraz zawierania małżeństw jednopłciowych.

Jak widać, skutki stosowania koncepcji ,,żyjącej konstytucji” służą realizowaniu postulatów obyczajowego liberalizmu. Jest to podejście interpretacyjne, które podzielają głównie sędziowie z nominacji prezydentów wywodzących się z Partii Demokratycznej.    

Ci zaś podczas prezydentury Donalda Trumpa (tak się złożyło, że przez 4 lata nominował aż 3 nowych sędziów) znaleźli się w mniejszości, dlatego w rozstrzygniętej w czerwcu sprawie Dobbs vs. Jackson Women’s Health Organization zaledwie 3 sędziów – Breyer, Sotomayor i Kagan – głosowało za utrzymaniem prawa do aborcji.

Sędziowie w teleturnieju

Alternatywnym podejściem do interpretacji Konstytucji USA jest oryginalizm. Zasadza się on na statycznej koncepcji suwerena i szerzej na statycznym rozumieniu konstytucji jako umowy społecznej. Jego zwolennicy uważają, że to historyczni twórcy konstytucji (i potem autorzy poprawek) określili w pełni sens ustanowionych przez siebie norm. Sąd natomiast nie ma demokratycznej legitymizacji, by zmieniać treść tego prawa.

Jak to ujął przed laty nieżyjący już sędzia Rehnquist, „z pewnością konstytucja nie stawia władzy ustawodawczej ani władzy wykonawczej w pozycji uczestnika teleturnieju, który ma określony czas na rozwiązanie problemu, a po jego bezskutecznych próbach sądownictwo federalne może nacisnąć brzęczyk i podjąć jego kolej na kształtowanie rozwiązania”.

Niewątpliwie zaletą oryginalizmu jest stabilność systemu prawnego. Pogląd ten występuje w dwóch wersjach. Pierwsza utożsamia prawo z pierwotnym znaczeniem tekstu prawnego (ang. originalism of public meaning). Druga utożsamia prawo z intencją prawodawcy, której tekst jest tylko nośnikiem (ang. originalism of intent). Niezależnie jednak od tego, na który wariant postawimy, każdy z nich dobrze chroni obywateli przed pokusą urządzania porządku społecznego przez sędziów na podstawie ich prywatnych przekonań.

Tok myślenia oryginalistycznego oddaje cytat ze zdania odrębnego, jakie w ,,antykoncepcyjnej” sprawie Grisworld vs. Connecticut złożył sędzia Black. Twierdził on, że „błędną drogą jest mówienie o «prawie do prywatności» jako emanacji jednego lub kilku przepisów konstytucyjnych. Lubię swoją prywatność tak samo jak każdy, ale mimo to jestem zmuszony przyznać, że rząd ma prawo do jej naruszenia, skoro nie zabrania tego żadna norma konstytucyjna”.

Sędzia Scalia w zdaniu odrębnym w sprawie Lawrence vs. Texas dotyczącej penalizacji seksu oralnego i analnego wypowiadał się następująco: „Społeczne postrzeganie moralności seksualnej jak każdej innej zmienia się z czasem, a każda grupa ma prawo przekonywać współobywateli, że jej poglądy na te sprawy są najwłaściwsze. […] Przekonywanie współobywateli to jedno, a narzucanie swoich poglądów przy braku demokratycznej woli większości to drugie. […] Jest prawdą, że ,«kolejne pokolenia mogą stwierdzić, że prawa uważane niegdyś za konieczne i słuszne, w rzeczywistości służą tylko jako narzędzia ucisku», ale jeśli tak się stanie, to pokolenia te mogą je uchylić. Założeniem naszego systemu jest bowiem to, że zmienianie prawa należy do ludu i nie może być ono narzucane przez kastę, która wie wszystko najlepiej”.

Oryginalizm wskazujący na brak konstytucyjnych podstaw prawa do aborcji czy do zawarcia małżeństwa z osobą tej samej płci jest koncepcją interpretacji bliską konserwatystom. Dodatkowo poprzez ortodoksyjne, czyli szerokie rozumienie wolności religijnej, wolności słowa (I poprawka) i prawa do broni (II poprawka), koreluje także z innymi aspektami programu Partii Republikańskiej. 

Dziś większość sędziów Sądu Najwyższego to właśnie wywodzący się z nominacji republikańskich prezydentów: George’a H. Busha (Thomas), George’a W. Busha (Alito) oraz Trumpa (Gorsuch, Kavanaugh i Barrett) zwolennicy oryginalizmu. To oni właśnie doprowadzili w czerwcu bieżącego roku do orzeczenia wskazującego na brak konstytucyjnego prawa do aborcji. Za umiarkowanego zwolennika oryginalizmu niektórzy też uznają Prezesa Sądu Najwyższego – sędziego Robertsa, który w sprawie Dobbs vs. Jackson Women’s Health Organization zajął wymijające stanowisko.

Kłopoty z oryginalizmem 

Konserwatysta jest z reguły przeciwnikiem prawa do aborcji na żądanie i małżeństw jednopłciowych. Oryginalistyczna interpretacja XIV poprawki może jednak prowadzić do skutków, z którymi trudno będzie się pogodzić osobom o zachowawczych poglądach. Nie bez kozery zarzuca się oryginalistom hołdowanie skrajnie pozytywistycznej zasadzie dura lex, sed lex. Jest to nieuchronna konsekwencja wykluczenia jakiejkolwiek ingerencji sądu w treść prawa stanowionego.

Można wymienić wiele orzeczeń Sądu Najwyższego, które doprowadziły do obalenia jawnie niesprawiedliwych przepisów. Najbardziej wymownym przykładem jest orzeczenie w sprawie Brown vs. Board of Education of Topeka z 1954 r. Sąd Najwyższy stwierdził wówczas, że segregacja rasowa w publicznych szkołach jest niezgodna z XIV poprawką. Kontynuacją tego orzeczenia był wyrok w sprawie Loving vs. Virginia (1967 r.), który stwierdził niekonstytucyjność zakazu zawierania małżeństw międzyrasowych (chodziło o białego i Indiankę).

Mimo że te orzeczenia przyczyniły się do zmiany na lepsze, to czołowy teoretyk oryginalizmu, Raol Berger, krytykował je. Argumentował, że odpowiedź autorów XIV poprawki na rasizm była ,,tragicznie ograniczona”, niemniej jednak rolą Kongresu, a nie Sądu, jest zmiana prawa i w związku z tym zasada equal, but seperate pozostaje konstytucyjna. 

Chyba nie tylko progresywna część Ameryki uważa, że jeśli stany sankcjonują takie krzywdzące prawo, to sąd musi mieć jakieś narzędzie pozwalające wyjść z impasu. Doświadczenie uczy, że nie zawsze można liczyć na to, że demokratyczny prawodawca zadba o sensowność i sprawiedliwość obowiązującego prawa.

Original method uptading, czyli trzecia droga

Mając na uwadze skłonności oryginalistów do bronienia niemoralnego prawa w imię sztywnego legalizmu, część progresistów straszy, że zdominowany przez zwolenników tej doktryny Sąd Najwyższy w dalszej kolejności anuluje precedens znoszący penalizację seksu oralnego i analnego oraz dwa wspomniane wyżej orzeczenia antyrasistkowskie.

Niektórzy teoretycy oryginalizmu wypracowali pewien sposób dostosowywania prawa do nowych realiów. Prezentowany tutaj krok opiera się nie na tekstualistycznej (scaliowskiej), ale intencjonalistycznej wersji oryginalizmu.

Jak podaje Donald Drakman w swojej najnowszej książce zatytułowanej The Hollow Core of Constitutional Theory. Why We Need Framers (powiedzmy, że tytuł można przetłumaczyć jako Biała plama konstytucjonalizmu. Dlaczego potrzebujemy ojców założycieli?), sędzia, chcąc zastosować dawny przepis do nowej sytuacji, powinien przemyśleć 4 poniższe kwestie.

1. Jaki istniejący w przeszłości stan rzeczy chciał zmienić prawodawca, do czego dążył i jakich chciał użyć środków?
2. Jakie nowe okoliczności się pojawiły?
3. Czy nowe okoliczności mieszczą się w tym samym rodzaju rzeczywistości, do którego pierwotnie odnosił się prawodawca? Jeśli nie, to czy cel przepisu (polityka, jaką wybrał prawodawca) może zostać zrealizowany jedynie poprzez jego rozciągnięcie również na nową okoliczność?
4. Czy tekst aktu prawnego sygnalizuje, że interpretacja powinna być raczej ścisła czy liberalna?

Drakeman w oparciu o te kryteria broni słuszności uznania segregacji rasowej w szkołach za naruszenie XIV poprawki, a mimo że również stoi na stanowisku originialism of intent, to dochodzi tym samym do konkluzji odmiennej niż Berger. Nie ma, co prawda, dowodów na to, że twórcy XIV poprawki, chcąc zapewnić świeżo wyzwolonym Afroamerykanom równouprawnienie (na pewno chodziło o prawo do własności, zmiany miejsca zamieszkania, zawierania umów czy drogi sądowej), dążyli również do zniesienia segregacji.

Niemniej pojawiły się dwie nowe okoliczności nieznane w czasie powstania XIV poprawki: radykalny rozwój publicznej edukacji oraz badania psychologiczne i socjologiczne, z których wynika, że osiągnięcie równości w zakresie edukacji nie jest możliwe tam, gdzie utrzymuje się segregację rasową. Cel XIV poprawki może być zatem osiągnięty jedynie poprzez rozszerzenie tej normy.

Przedstawiony tok rozumowania moglibyśmy również przenieść na sprawy dotyczące ograniczania przez poszczególne stany dostępu do broni. Twórcy II poprawki kierowali się wartością, jaką jest bezpieczeństwo obywateli. Nową okolicznością będzie w tym wypadku fakt występowania licznych i tragicznych w skutkach strzelanin. W praktyce okazuje się, że broń zbyt często zamiast do obrony służy do brutalnego atakowania. W związku z tym w aktualnych warunkach za zgodne z wartością bezpieczeństwa można uznać ograniczanie dostępu do broni.

***

Oryginalizm wydaje się uczciwym podejściem do interpretacji prawa – zapewnia stabilność systemu i chroni demokrację przed ,,sędziokracją”. Koncepcja ta opiera się jednak na pozytywizmie prawniczym, dla którego immanentny jest rozdział prawa od moralności. W rezultacie wierne stosowanie oryginalizmu może prowadzić do krzywdzących bądź absurdalnych rozwiązań.

Niektórzy oryginaliści znaleźli sposób na taką interpretację swojego stanowiska, aby móc uniknąć utrzymywania przepisów nieadekwatnych do współczesnych realiów. W gruncie rzeczy chodzi o konfrontację aktualnej rzeczywistości z celami i wartościami historycznego prawodawcy. Aksjomat oryginalizmu, jakim jest wierność autorom Konstytucji Stanów Zjednoczonych, zostaje w ten sposób zachowany.