Cała władza w ręce TSUE? Przedstawiamy fundamentalne przyczyny konfliktu PiS z UE

Każdy mówca, który chce przekonać do swoich racji, musi brać pod uwagę przekonania i przesądy audytorium, do którego się zwraca. Audytorium unijne jest głęboko przeświadczone, że Unia jest udanym projektem, który swoją prawomocność czerpie z konsensusu prawnego i realizacji swojej misji ochrony praw jednostek. Wyrok polskiego Trybunału Konstytucyjnego uderza w tę wiarę. Dlatego PiS nie jest w stanie skutecznie przekonywać na forum unijnym, ponieważ podważa sens Unii jako takiej. W ten sposób polski rząd tego sporu nie wygra.

Sekrety i hierarchie prawniczych elit

Spór pomiędzy Polską a Unią Europejską, którego najnowszym akordem jest orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego K 3/21 jest – w swojej najbardziej widocznej odsłonie – sporem prawnym. Jest też oczywiście konfliktem interesów i konfliktem narracji (o czym za chwilę), jednak te interesy i te opowieści ubrane są w kostium dyskursu prawników.

Dyskurs ten, trzeba przypomnieć, rządzi się pewnymi regułami. Sporu w sądzie nie wygrywa wszak ten, kto ma rację, lecz ten, kto potrafi przekonać sędziego, że ją ma. Przekonywanie podlega po części regułom formalnym, at… na poparcie swoich twierdzeń powinniśmy przedstawić dowody. Już jednak samo zapatrywanie na to, co jest dowodem, zmienia się w zależności od miejsca i czasu. Dzisiaj nie mamy już szansy wykazać swej niewinności spacerem po rozżarzonych węglach.

A oprócz w miarę precyzyjnych reguł formalnych, zapisanych w procedurze, istnieje też cały zestaw zasad nieformalnych, według których sędzia ocenia argumentację przedstawioną przez strony i – z jakichś powodów – jedne argumenty uznaje za lepsze, inne zaś za gorsze. Podstawowe narzędzia jakie stosuje w tej ocenie to logika i zdrowy rozsądek, ale nie tylko. To również świat wartości, wyobrażeń na temat życia i relacji międzyludzkich. Na przykład polscy sędziowie uznają, że świadkowie co do zasady mówią prawdę. Nie dopuszczają w związku z tym znanego nam z amerykańskich filmów cross-examination ani pytań pozwalających ocenić wiarygodność świadka.

Ten świat wyobrażeń sędziego, według których ocenia on argumenty, nie wziął się znikąd. Składają się nań kultura danego kraju, system edukacji prawniczej i wzorce organizacji, w której sędzia funkcjonuje. Składa się także na nią jego osobowość. Jeśli jednak abstrahować od niej – sędzia to umysł będący częścią pewnego rodzaju przestrzeni kognitywnej, w której określone rodzaje argumentów są trafne, inne zaś nie.

Chaim Perelman to właśnie miał na myśli, mówiąc, że argumentujemy zawsze przed audytorium – i że jest ono wyobrażone. Wyobrażone, ale żywe – imaginarium prawnicze rośnie bez końca, swoją pasję argumentacji prawnicy realizują bowiem również poprzez publikowanie niezliczonych komentarzy, glos i polemik do nich. To z nich wyłania się obraz powszechnie uznawanych argumentacji, na których następnie ufundowane są kariery akademickie, mające istotne znaczenie dla kształtowania się nieformalnych hierarchii świata prawniczego. Hierarchie te są ważne, bo to głos prawników cieszących się największym autorytetem przesądza zwykle o tym, co zostaje uznane za argumentację trafną.

Państwa członkowskie, toczące od powstania Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej spory o zakres kompetencji wspólnotowych i o zakres podporządkowania samych siebie coraz bardziej autonomicznym organom Wspólnoty (potem – Unii), doprowadziły do powstania specyficznego, niezwykle skomplikowanego systemu odniesień i oceny argumentów w tej właśnie kwestii. Jest to swoiste audytorium europejskie, czy może raczej audytorium prawników europejskich. Dlaczego jest ono tak ważne? Najkrócej mówiąc – bo to za jego pośrednictwem legitymizowały się zarówno rozrastające się elity europejskiej biurokracji, jak i elity polityczne państw członkowskich.

Bez prawniczej kasty nie ma państw Zachodu

Być może największą różnicą pomiędzy Europą Środkowo-Wschodnią a krajami „starej Unii” jest właśnie koncepcja prawnej legitymizacji władzy politycznej. W organizacji państwowej krajów Zachodu argument władzy sprawowanej prawomocnie ma nie tylko długą tradycję, ale stał się – po ostatecznej laicyzacji społeczeństw i po ostatecznej kompromitacji pozytywizmu legitymizowanego siłą – argumentem jedynym.

Racją istnienia państwa Zachodu nie jest realizacja natury ludzkiej czy polityczne urzeczywistnienie bytu narodowego. Ono istnieje wyłącznie po to, żeby zapewniać najlepsze ramy dla realizacji wolności jednostek. Wynika z tego, że państwo ma sens tylko wtedy, gdy ramy te działają prawidłowo. Skoro jednak stopień ich skomplikowania przekracza możliwości pojęciowe przeciętnego człowieka, o ich prawidłowości – a co za tym idzie, o sensie istnienia państw – decydować musi wyspecjalizowana kasta prawników.

Elity polityczne po II wojnie światowej zaakceptowały takie rozwiązanie, przyznając elitom prawniczym – bez których w nowoczesnym państwie rządzić nie sposób – znaczny zakres swobody i autonomii organizacyjnej. W zamian prawnicy gwarantują swoim autorytetem prawomocność władzy, ale w ramach niepisanego kompromisu nie kontestują zasadniczych rozstrzygnięć o kierunkach polityki państwa. A w każdym razie do niedawna starali się od tego powstrzymywać.

Taki model państwowości z różnych względów wykształcił się w Polsce w bardzo ograniczonym zakresie. Nie postrzegamy państwa przez pryzmat prawa, lecz na sposób o wiele bardziej dziewiętnastowieczny – jako emanację narodu czy może raczej kultury narodowej, do której byliśmy dotąd ponadprzeciętnie przywiązani do tego stopnia, że nawet komunizm nie zdołał jej pokonać. Do takiego rozumienia państwa jako narodowej i kulturowej wspólnoty odwołuje się zwłaszcza PiS oraz nominowani przez tę partię do Trybunału Konstytucyjnego sędziowie.

Sprawia to, że mówią oni do innego audytorium, a ich sposób argumentowania koncentruje się na tradycyjnie, zero-jedynkowo rozumianej suwerenności. W dodatku PiS z powodów, które nazwałbym historycznymi (są bowiem uwarunkowane przebiegiem transformacji), pozostaje w permanentnym konflikcie z elitą prawniczą kraju, w którym rządzi. To dlatego dyskurs Trybunału Konstytucyjnego z Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej toczy się w dwóch równoległych przestrzeniach, które nie mają ze sobą zbyt wielu punktów stycznych.

Elity rządzące państwa polskiego nie szukają uzasadnienia swojej władzy w modelu bazującym na filozofii politycznej Johna Locke’a. Tym bardziej nie są gotowe, by przyjąć do wiadomości jeszcze jedną, szalenie istotną konsekwencję, jaką powstanie Unii Europejskiej miało dla roli, którą odgrywają prawnicy w procesie legitymizacji.

Unia Europejska jest nie tylko niedemokratyczna

W tradycyjnym europejskim państwie narodowym po II wojnie światowej władza polityczna czerpała swoją prawomocność nie tylko z legalności własnych działań (zatwierdzonej przez kastę prawniczą). Co najmniej w tym samym stopniu była legitymizowana na mocy demokratycznego procesu wyborczego. W Unii Europejskiej, która jest tworem quasi-państwowym, ale pozbawionym tego elementu, legalność jej działań stała się jedynym możliwym źródłem legitymizacji, co sprawiło że rola prawników niepomiernie wzrosła.

Unia Europejska jest nie tylko niedemokratyczna. Ona jest sprzeczna z fundamentalną koncepcją filozoficzną, na której to koncepcji do dziś opiera się uzasadnienie istnienia państwa europejskiego: nie powstała w wyniku umowy społecznej. Państwo istnieje, gdyż jednostki, z których składa się suweren, czyli lud (albo naród – w zależności od rozłożenia akcentów) cedują na nie część swoich uprawnień. W Unii tak rozumiany suweren nie istnieje i nie zdołał go wykreować art. 9 Traktatu.

Narody państw członkowskich miały też bardzo ograniczony wpływ na to, czy cokolwiek na Unię chcą scedować i w jakim zakresie. Pół biedy, gdyby musiały w tym względzie zaufać własnym rządom (te pochodzą wszak z demokratycznych wyborów), ale decydujący głos w tym procesie okazały się mieć elity prawnicze. To one w skomplikowanych sporach toczonych kiedyś przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości, a dziś przed TSUE bezustannie doprecyzowują i zmieniają realny zakres, w jakim prawodawstwo unijne może decydować o naszym życiu. W procesie tym Unia nieuchronnie zasysa kompetencje państw członkowskich, a czym bardziej rośnie jej władza, tym bardziej palący staje się dylemat braku legitymizacji.

Rozwiązanie tego dylematu znaleziono w koncepcji katalogu wartości, na straży których Unia ma jakoby stać. Karta Praw Podstawowych miała wyznaczać katalog praw jednostki, w oparciu o które tworzone jest prawodawstwo Unii. Jako że katalog ten zaczerpnięty został z porządków narodowych – nie powinien on prowadzić do kolizji z tymi porządkami. Co więcej, jego funkcja miała być w założeniu ochronna – podobnie jak katalogi praw jednostki zawarte w konstytucjach narodowych, miał on hamować organy unijne w tworzeniu norm, które ograniczałyby te prawa ponad miarę.

Karta Praw w oczach jej twórców była tak ważna, ponieważ rozwiązać miała – na tyle na ile się dało – problem legitymizacji Unii jako quasi-państwowego tworu ponadnarodowego. Unia nie jest demokratyczna, ale zawiera pewien istotny element umowy społecznej, a mianowicie spełnia lockowskie kryterium: tworzy prawo w imię zagwarantowania i ochrony praw jednostki; to na razie musi wystarczyć. Kto zaś władny jest wiążąco orzec, czy kryterium to zostało spełnione? Prawnicy.

Trzy filary sposobu myślenia prawniczych elit UE

Sposób uprawomocnienia Unii Europejskiej poprzez legalność jej poczynań sprawił, że znaczenie prawników w procesie legitymizacji stało się kluczowe. Dzięki temu stali się też oni ostatecznym arbitrem w kwestii relacji pomiędzy Unią a krajami członkowskimi. Ktokolwiek spiera się z Unią, musi posługiwać się argumentacją obowiązującą w ich imaginarium, musi odwołać się do nich jako do audytorium.

Jakie są zaś kluczowe elementy sposobu myślenia tego audytorium? Zdefiniowałbym trzy:

Po pierwsze – bezalternatywność UE. Jeżeli mamy spierać się na wewnątrzunijnym forum, to nie możemy kwestionować sensu istnienia samej Unii. Mało tego, powinniśmy wierzyć w Unię jako w organizację o świetlanej przyszłości, podejmującą trudne wyzwania w interesie swoich członków.

Po drugie – koegzystencja i kooperacja. Porządki narodowe i unijny funkcjonują – w wyobrażeniu europejskiego audytorium – co do zasady zgodnie. Organy Unii i państw narodowych nie są przeciwnikami, lecz współpracują ze sobą, a celem tej współpracy jest właśnie pogodzenie obu porządków w sytuacjach, gdy dochodzi między nimi do konfliktu lub niespójności.

Po trzecie – ochrona praw. Unia – zgodnie z przedstawionym powyżej „schematem legitymizacyjnym” – stoi na straży praw swoich obywateli. Takie samo zadanie przypada sądom krajowym państw członkowskich, stąd też dopuszczalnym sposobem sprzeciwienia się Unii jest przywołanie argumentu wyższego standardu ochrony, gwarantowanego w prawie krajowym.

Idealistyczne? Naiwne? Może po prostu obłudne. Ale obłuda jest elementem dyskursu prawniczego tak samo nieodzownym, jak znajomość procedury, śmieszne stroje i sztuka argumentowania. Nie przekonam sędziego do swoich racji, przychodząc do sądu bez togi i dając mu odczuć, że uważam go za głupszego od siebie; tak już działa ten świat. Argumentując przed europejskim audytorium, muszę też odwoływać się do obligatoryjnego europejskiego theatrum.

Innym, w każdym razie, jakoś się to udaje. W swoich rozstrzygnięciach „Recht auf Vergessen I” i „Recht auf Vergessen II“ z 2019 r., niemiecki Federalny Trybunał Konstytucyjny przyznał sobie prawo najpierw do dokonywania wykładni praw podstawowych zawartych w unijnej Karcie w świetle praw jednostki gwarantowanych przez niemiecką ustawę zasadniczą, następnie zaś – do dokonywania własnej, autorskiej wykładni praw zawartych w Karcie. Zwłaszcza tym drugim rozstrzygnięciem zrobił wiele dla powstrzymania budowy europejskiego superpaństwa, gdyż wykluczył w nim stworzenie (ewentualnej) przyszłej, jednolitej europejskiej wykładni Karty Praw Podstawowych przez TSUE.

„Recht auf Vergessen II“ jest dość mocnym wyzwaniem rzuconym ambicjom tych sędziów TSUE, którzy są zwolennikami silnie ujednoliconego porządku prawnego Unii. Bundesverfassunggerichtshof nie zakwestionował jednak dogmatu o pierwszeństwie prawa unijnego nad krajowym. I dochował całego przedstawionego powyżej theatrum lojalności wobec Unii i jej instytucji.

Jeszcze większa, w pewnym sensie, sztuka, udała się w 2017 r. Włochom w sprawie C-42/17. W postępowaniu przed TSUE nie tylko „obronili” oni krótkie terminy przedawnienia przestępstw podatkowych (prowadzące w niektórych przypadkach do faktycznej bezkarności), mimo ich ewidentnej sprzeczności z prawem europejskim, ale skłonili jeszcze Trybunał do uznania explicite wyższości wykładni dokonanej w oparciu o konstytucję krajową nad normami UE.

Rząd ma „gdzieś” unijne reguły perswazji

Czy te – oraz inne, nie aż tak rzadkie przypadki – dowodzą tylko, że innym wolno więcej? Czy może jednak sugerują, że inni po prostu umieją więcej? Pytanie to pozostanie bez odpowiedzi, ponieważ polski rząd – i podporządkowany mu Trybunał Konstytucyjny – nie próbował wykonać nawet minimalnego wysiłku, aby zagrać zgodnie z unijnymi regułami i spróbować przekonać europejskie audytorium do swoich racji.

Cała, narzucona przez rząd, logika sporu o praworządność opiera się na kwestionowaniu UE jako bezalternatywnej wspólnoty opartej na kooperacji. Zamiast tego budowana jest coraz silniejsza dychotomia „my” – Polacy i „oni” – Unia. Z uzasadnienia wyroku TK wynika to wyraźnie, same zaś jego tezy wyglądają na sformułowane celowo w sposób jak najbardziej konfrontacyjny.

Polski rząd i jego sędziowie wyraźnie komunikują, że nie uważają Unii (zwłaszcza w jej obecnym kształcie) za coś bezalternatywnego. Nie postrzegają jej też jako skomplikowanej struktury wielowymiarowej kooperacji, lecz jako arenę rywalizacji, którą definiują za pomocą bardzo uproszczonego schematu: oto za unijnymi instytucjami kryje się w istocie słabo maskowany egoizm najsilniejszych państw członkowskich. I dlatego właśnie całe obowiązujące w europejskim imaginarium uzasadnienie dla istnienia Unii, czyli ochrona praw jednostki, wydaje im się tylko grą pozorów.

Rządzący Polską nie planują, jak sądzę, Polexitu. Nie byłoby to w żadnym wypadku w ich interesie. Nie wiem jednak, czy zdają sobie sprawę, że – nie kwestionując samej obecności Polski w UE – zakwestionowali coś, co dla elit europejskich jest nierozerwalnie związane z członkostwem: dbanie o legitymizację swoich działań. Wyrok TK może mieć doraźne znaczenie w wewnątrzkrajowych rozgrywkach ze zbuntowanymi sędziami, ale w Europie nikogo nie przekona. Polscy sędziowie odrzucili UE jako wspólnotę, w której zachowuje się przynajmniej pozory, że decydujące znaczenie ma siła argumentów. A tym samym – zakwestionowali sens istnienia UE w świetle jedynej legitymizacji, jaką ta organizacja posiada: tej płynącej z prawomocności. Unia ma sens jako byt działający zgodnie z prawem; o tym czy działa ona zgodnie z prawem, decyduje konsensus europejskich (i krajowych) prawników. Polska właśnie takie rozumienie Unii odrzuciła, demonstracyjnie pokazując, że o uznanie europejskiego audytorium zabiegać nie zamierza. W tym sensie stwierdzenie Very Jourovej, mówiącej, że ten wyrok może doprowadzić do rozpadu UE, jest, w wymiarze uzasadnienia aksjologicznego, prawdziwy.