Polskie prawo jest ślepe na prawdziwe oblicze przemocy seksualnej. O zmianie definicji zgwałcenia z art. 197 kk

Polska definicja zgwałcenia, zapisana w art. 197 kk, nie działa. Nie dość, że skazani gwałciciele w większości dostają niskie wyroki lub wyroki w zawieszeniu, to ponadto stosowanie art. 197 kk częściowo przerzuca ciężar dowodu na ofiarę, która musi wykazać, że opierała się wystarczająco stanowczo. Z takim rozumieniem zgwałcenia kryje się wykoślawiona wizja relacji intymnych, zgodnie z którą mężczyzna ma zdobywać, a kobieta ma się opierać, żeby mężczyzna mógł ten opór przełamać. Zmiana definicji zgwałcenia i oparcie jej na pojęciu pozytywnej zgody, co proponuje Lewica, to krok naprzód w rozwiązaniu problemu przemocy seksualnej w Polsce.

Złożony w Dniu Kobiet przez Lewicę projekt nowelizacji Kodeksu karnego zakłada zmianę legalnej definicji przestępstwa zgwałcenia, podniesienie dolnego wymiaru kary do lat 3 oraz zrównanie wymiaru kary za zgwałcenie, zgwałcenie w postaci innej czynności seksualnej oraz wykorzystanie bezradności, niepełnosprawności intelektualnej lub choroby psychicznej ofiary w celu doprowadzenia do stosunku lub innej czynności seksualnej. Według projektu wszystkie te czyny byłyby zagrożone karą od 3 do 12 lat pozbawienia wolności, a zatem bez wyjątku stanowiłyby zbrodnię.

Można debatować nad słusznością podwyższania zagrożenia karą i jednoczesnego zrównania obcowania płciowego i innej czynności seksualnej, jednakże najważniejszą zmianą jest propozycja nowej definicji zgwałcenia. Zgwałceniem w świetle prawa byłby każdy stosunek lub inna czynność seksualna bez wcześniejszego wyrażenia wyraźnej i świadomej zgody drugiej osoby – każdy niekonsensualny kontakt seksualny. Jest to rzeczywiście duża zmiana w porównaniu z obowiązującą definicją, według której zgwałceniem jest doprowadzanie drugiej osoby do obcowania płciowego przemocą, groźbą lub podstępem.

Wbrew komentarzom pojawiającym się mediach społecznościowych propozycja Lewicy to krok w dobrym kierunku i pomysł co najmniej wart rozważenia. Wart chociażby z powodu rażącej nieefektywności dotychczasowego rozwiązania oraz postępujących zmian kulturowych, jakie nie omijają również Polski. Przestępstwo to nie tylko przepis w ustawie karnej i dywagacje o sposobie skonstruowania tzw. znamion typu czynu zabronionego. To przede wszystkim problem interpretacji tego typu przestępstwa, którą przyjmują sądy, i działań, jakie są podejmowane przez organy ścigania.

Przestępstwo nieścigane i niekarane

Przestępstwo zgwałcenia to z kryminologicznego i kryminalnopolitycznego punktu widzenia przestępstwo szczególne. Po pierwsze, charakteryzuje się bardzo wysoką tzw. ciemną liczbą, czyli proporcją czynów nieujawnionych, o których informacja w ogóle nie dociera do organów ścigania albo, nawet jeśli dociera, to nie jest rejestrowana. Ofiary z różnych przyczyn nie zgłaszają tego przestępstwa na policję. Według badań Fundacji Ster zaledwie 8% z nich to zrobiło. Liczba stwierdzonych przestępstw zgwałcenia (w to wliczane są usiłowania) w statystykach policyjnych wynosi około 1,3 tys. czynów rocznie. 1,3 tys. czynów na trzydziestoośmiomilionowy kraj? Mało prawdopodobne.

Po drugie, wbrew stereotypowym opiniom na temat gwałtów przestępstwo to ma bardzo wysoką wykrywalność, która wynosi około 85%, ponieważ najczęściej ofiara zna osobiście sprawcę i potrafi go wskazać, podać imię i nazwisko. Mimo to większość wszczętych postępowań kończy się umorzeniem. Według dostępnych badań jest to aż 70% spraw. Z tych przestępstw, które trafiają przed sąd, w 2018 roku było zaledwie 368 skazań z art. 197§1. Kary też nie rażą surowością (dane za okres 2008-2018 za Ministerstwem Spraw Wewnętrznych). Spośród 368 wyroków jedynie wobec 332 skazanych orzeczono karę pozbawienia wolności, ale tylko dla 277 bez warunkowego zawieszenia jej wykonania.

Mimo że przestępstwo z art. 197§1 jest zagrożone karą od 2 do 12 lat pozbawienia wolności, to zaledwie wobec 21 sprawców orzeczono karę w wymiarze powyżej 5 lat pozbawienia wolności. Większość została skazana na karę od 2 do 3 lat pozbawienia wolności.

Ten jak na polskie warunki stosunkowo wysoki wskaźnik kar bezwzględnych to efekt reformy polityki karania wprowadzonej jeszcze za rządu PO-PSL w 2015 roku. Jednak wciąż rocznie na 1,3 tys. stwierdzonych zgwałceń tylko 475 (łącznie ze wszystkich paragrafów art. 197) sprawców idzie do więzienia.

Przytoczone liczby nie świadczą o tym, że Polacy nie gwałcą, ale o tym, że w Polsce niemal od zawsze, a na pewno od kiedy obowiązuje aktualna definicja gwałtu, szalenie trudno zostać skazanym za popełnienie tego czynu.

Nie jest przesadą stwierdzenie, że istniejące przepisy i praktyka wymiaru sprawiedliwości w aktualnym kształcie sprzyjają bezkarności za przemoc seksualną. Praktyka pracy policji i sądów zniechęca ofiary do zgłaszania gwałtów, a większość spraw i tak jest umarzana. Przede wszystkim jednak zaledwie nikły odsetek (być może nawet promil) wszystkich sprawców gwałtów dopuszcza się czynu, który mieści się w legalnej definicji zgwałcenia.

Większość spraw, które znikają na poszczególnych etapach stosowania prawa, nie dotyczy sytuacji, gdy kobieta fałszywie oskarżyła mężczyznę, ale sytuacji, gdy nie dało się udowodnić, że doszło do zgwałcenia metodami opisanymi w art. 197§1, choć ofiara nie wyraziła zgody na stosunek. W świetle polskiego prawa niekonsensualne stosunki seksualne, a więc zmuszanie drugiej osoby do seksu, w praktyce wymiaru sprawiedliwości nie jest przestępstwem.

W Polsce bardzo trudno jest kogoś „prawnokarnie” zgwałcić.

Obowiązująca definicja legalna zgwałcenia z niewielkimi zmianami została wprowadzona do Kodeksu karnego w 1932 roku. Być może wtedy była dość nowoczesną konstrukcją, jednak od tego czasu minęło już prawie 90 lat, a jej wykładnia razi anachronicznością i mizoginią. A mimo to wciąż obowiązuje!

Od tamtego czasu w świetle prawa i jego sądowej interpretacji, żeby zbliżenie seksualne można było w Polsce uznać za gwałt, ofiara musi stawić opór, czyli uzewnętrznić swój sprzeciw wobec działań sprawcy, który używa przemocy (lub groźby bądź podstępu, aczkolwiek to niewielki ułamek spraw). Co istotne, ustawodawca definiuje sposoby przełamania oporu ofiary przez sprawcę, lecz nie precyzuje sposobów wyrażania tegoż oporu przez ofiarę, pozostawia tym samym tę kwestię sądom do swobodnego uznania. Zatem od tego, jak zachowa się ofiara i jak sprawca subiektywnie zinterpretuje jej zachowanie, sądy zdecydują, czy doszło do zgwałcenia czy nie.

Opór musi być postrzegalny dla sprawcy, czyli proste pasywne zachowanie lub bierny opór nie wystarczą. Co prawda, nie musi to być opór za wszelką cenę, ale orzecznictwo sądów jasno wskazuje, że właściwym oporem jest ten fizyczny (przełamany przez przemoc fizyczną), a w zależności od okoliczności ofiara może również posłużyć się oporem werbalnym. Przytoczone przykłady takiego sprzeciwu – płacz, krzyk, wzywanie pomocy, błaganie sprawcy – wskazują, że zwykły sprzeciw werbalny w postaci spokojnego „nie” ofiary nie wystarczy. Ów opór werbalny musi być nie tylko jednoznaczny, lecz także wzmocniony czy to siłą głosu, czy też środkami wyrazu i intensywnością. Musi być wystarczająco dramatyczny i desperacki, by sprawca mógł go pokonać przemocą.

Chociaż opór ofiary nie jest wprost stypizowany jako znamię przestępstwa zgwałcenia, w praktyce jest on od ofiar wymagany, aby dowieść, że do stosunku (lub innej czynności seksualnej) doszło wbrew woli ofiary (por. Błachut J., Grzyb M., Jeżeli kobieta mówi ‘nie’, to co to oznacza?, Toruń 2012). Co więcej, to na ofierze spoczywa obowiązek dostatecznie wyraźnego zamanifestowania sprawcy swojego sprzeciwu.

A sprawca zawsze może się bronić, że nie traktował kobiecego „nie” poważnie. Kiedy więc sąd stwierdzi, że ofiara nie stawiała dostatecznego oporu (stosując nie do końca skonkretyzowany standard „normalnego polskiego mężczyzny”), wymuszony stosunek seksualny nie jest kwalifikowany jako gwałt.

Obecność lub brak zgody często sprowadzają się przed sądem do kwestii wiarygodności dowodów i samej pokrzywdzonej (jeśli brak innych dowodów). Aby udowodnić, że ofiara nie wyraziła zgody na zbliżenie, musi ona wykazać, że stawiła opór. To konieczne do zademonstrowania, że sprawca użył wystarczająco dużo siły, by przezwyciężyć wolę ofiary.

Dochodzi więc do kuriozalnej sytuacji. Z jednej strony ofiara musi udowodnić, że to nie ona jest odpowiedzialna za zaistnienie sytuacji gwałtu, czyli swoim zachowaniem nie sprowokowała sprawcy, np. krótką spódniczką czy nawet uśmiechnięciem się. Innymi słowy, musi wykazać, że nie wysłała mu sygnałów, że jest dostępna seksualnie (chodzi o tzw. obwinianie ofiary), a jej zachowanie mieściło się w „normie zachowań seksualnych porządnych kobiet”. Z drugiej strony musi też udowodnić, że kiedy sprawca już zaatakował, bo poczuł się „zachęcony”, wysłała mu wystarczająco jasny sygnał, który on miał zrozumieć, że nie chce zbliżenia. Kobieta jest obwiniana o to, że zachęciła sprawcę i jest jednocześnie obwiniania, że nie broniła się wystarczająco mocno. Sam sprawca jawi się w tej optyce jako jakiś prymitywny automat o odruchach bezwarunkowych, pozbawiony kontroli nad swoimi seksualnymi popędami.

Przemoc jest reakcją na opór ofiary, dlatego w jej interesie jest stawienie jak największego oporu, który w tym świetle staje się miarą przemocy. I to na zachowaniu ofiary spoczywa pośrednio ciężar udowodnienia, że wyraziła wystarczająco mocny sprzeciw, by sprawca mógł go przełamać.

Obecna definicja zgwałcenia jest seksistowska

Takie ujęcie definicji zgwałcenia ma swoje źródła w tradycyjnych i seksistowskich normach kulturowo-obyczajowych oraz tzw. męskim przywileju seksualnym. Męskim, ponieważ prawie wszyscy sprawcy gwałtów to mężczyźni, a 90% ofiar to kobiety. W tej optyce cała odpowiedzialność za gwałt spoczywa na ofierze.

To ona musi się odpowiednio zachować, by sprawca mógł zrozumieć, że nie chce zbliżenia i może przełamać jej opór. To ona musi mu dać okazję, by mógł wobec niej zastosować przemoc. To tak jakby ustawodawca z góry zakładał, że mężczyźnie, niejako z definicji, seksualny dostęp do kobiecego ciała po prostu się należy, chyba że kobieta stawi wyraźny opór.

Pytanie się kobiety o jej o zgodę lub w ogóle myśl, że to kobieta sama decyduje, czy chce mieć z kimś zbliżenie czy nie, wydaje się z tej perspektywy zupełnie abstrakcyjne. Kobieta musi wystarczająco mocno zakomunikować, że nie chce, tak by mężczyzna zrozumiał, bo inaczej uzna, że może i, kolokwialnie mówiąc, sobie weźmie i użyje seksualnie jej ciała. Prowadzi to do wniosku, że wyobrażenie seksualności kryjące się za art. 197 kk w ogóle podważa sens wyrażania przez kobietę swojej woli (negatywnej) podjęcia współżycia seksualnego. Po co ma to robić, skoro mężczyzny w ogóle jej zdanie nie interesuje, a ona sama, wyrażając odmowę, naraża się na dodatkowe obrażenia ponad sam wymuszony stosunek seksualny?

Takie koncepcje dla współczesnego ucha brzmią przecież absurdalnie. Nie dość, że są skrajnie krzywdzące dla ofiar zarówno z punktu widzenia dowodowego, jak i z powodu ogromnego stresu, na jaki kobieta jest narażona podczas postępowania sądowego, gdy zostaje postawiona przez zadaniem udowodnienia, że opierała się sprawcy dostatecznie stanowczo. Przede wszystkim jednak te koncepcje są współcześnie nie do obronienia w społeczeństwie, w którym kobiety mają, a przynajmniej państwo powinno do tego dążyć, równe prawa z mężczyznami, jednakową autonomię seksualną i prawo do seksualnego rozporządzania swoim ciałem.

Wymóg stosowania oporu przez kobietę jest oderwany od rzeczywistości społecznej

W ostatnich dekadach wyniki badań empirycznych oraz ewolucja norm społecznych i obyczajowych rzuciły również cień na cały koncept oporu wobec napaści seksualnej. Okazało się, że chociaż rzeczywiście zamanifestowanie oporu fizycznego lub oporu werbalnego może być dowodem na stosowanie przemocy przez sprawcę lub niezgodę ofiary, to jego brak wcale nie oznacza czegoś odwrotnego.

Przede wszystkim badania wykazały, że część kobiet może reagować na napaść seksualną aktywnym oporem, a część może odczuwać swojego rodzaju paraliż strachu (ang. frozen fright) i nie być w stanie stawić czynnego oporu, który jednak bynajmniej nie oznacza wyrażenia zgody. Sprawca samą swoją postawą, zachowaniem (bez uciekania się do groźby bezprawnej) i przewagą sił nad ofiarą w połączeniu z okolicznościami sytuacji doprowadza ją do stanu sparaliżowania strachem lub poczucia bezsensu stawiania oporu.

Poza tym opór ofiary często może zwiększyć ryzyko doznania obrażeń fizycznych podczas gwałtu. Badań, które pokazują, że stawianie oporu może zniechęcić sprawcę, jest niemal tyle samo, ile badań pokazujących, że może prowadzić do jeszcze większej eskalacji przemocy z jego strony. Oczywiście im ofiara ma więcej obrażeń fizycznych, tym lepiej pod względem dowodowym, jednakże z punktu widzenia jej integralności fizycznej i bezpieczeństwa niekoniecznie jest to najlepsza strategia. Poza tym kalkulowanie podczas gwałtu, które zachowanie jest bardziej korzystne na potrzeby ewentualnej rozprawy w sądzie, raczej nie jest pierwszą myślą ofiary, która pragnie jedynie, aby „to” się już jak najszybciej skończyło i by wyszła z tego cało.

Ujmowanie zgwałcenia tylko w taki sposób, że sprawca stosuje przemoc lub groźbę przemocy, a kobieta musi się bronić, jest w jakimś ograniczonym sensie zrozumiałe, gdy mówimy o sytuacjach, w których sprawca jest osobą obcą dla ofiary i napada ją znienacka gdzieś w ciemnym zaułku w miejscu publicznym.

Jednak badania wiktymizacyjne pokazują, że w większości przypadków ofiara znała dobrze sprawcę (najczęściej był to jej partner lub były partner, czyli osoby, które wcześniej utrzymywały konsensualne relacje z ofiarą), a do gwałtu doszło w jej własnym domu.

Potrzebna nowa definicja

Dlatego na gruncie prawa karnego konieczna jest nowa, bardziej adekwatna definicja gwałtu. Jednym z przykładów może być proponowany przez Lewicę standard tzw. aktywnej/świadomej zgody (ang. affirmative consent), który maksymalnie chroni autonomię seksualną jednostki. Doktryna aktywnej zgody zakłada, że zwykła bierność lub przyzwolenie na działania drugiej osoby nie stanowią wystarczającego pozwolenia, by dokonać seksualnej penetracji. Ważna zgoda musi być aktywną, pozytywnie wyrażoną werbalnie lub pozawerbalnie chęcią/wolą zaangażowania się w stosunek płciowy, zanim druga strona mogła przystąpić do zbliżenia. Daje to de facto więcej jasności obojgu partnerom.

Zasada aktywnej zgody określana jest również jako standard „tak znaczy tak”, by odróżnić ją od „nie znaczy nie”, która kładzie nacisk wyłącznie na znamię braku zgody ofiary (bez konieczności stawiania oporu). Jest to więc w istocie krok dalej w ewolucji definiowania zgwałcenia w kierunku ochrony autonomii seksualnej.

Sprawca nie musi już użyć przemocy, podstępu czy groźby, aby pokonać opór ofiary, natomiast ofiara nie musi udowodniać, że stawiała opór, który został przełamany. Ofiara nie musi już nawet powiedzieć wyraźnie „nie”, by zamanifestować brak zgody lub udowodnić, że nie miała możliwości wyrażenia świadomej i swobodnej zgody. Według zasady „tak znaczy tak” strona musi powiedzieć (lub pokazać), że chce, czyli jednoznacznie wyrazić zgodę.

Chodzi więc o zupełnie inne pojmowanie zgwałceń jako wszelkich niekonsensualnych stosunków seksualnych (i w tej perspektywie naturalnie mieści się wykorzystywanie stanu bezradności innej osoby stypizowane w art. 198 kk), a w szerszej perspektywie celem jest fundamentalne przeformułowanie relacji intymnych – eliminacja tzw. męskiego przywileju do seksu i podważenie wszelkich kulturowych stereotypów seksualnych na temat zachowania mężczyzn i kobiet.

Przede wszystkim mowa tu o figurze mężczyzny zdobywcy, który pokonuje opór kobiet (i ten opór wręcz go nakręca, bo przełamując go i uwodząc kobietę, udowadnia swoją męskość), oraz pasywnej kobiety, która jest zdobywana i mówi, że nie chce, nawet kiedy chce, żeby nie wyjść na „łatwą”. Zmiana definicji zgwałcenia to także krok w kierunku zakwestionowania związków między podbojami seksualnymi a różnymi definicjami męskości.

Należy wreszcie zdekonstruować stereotyp „mężczyzny – zdobywcy kobiet”, bo to właśnie w nim oraz w innych wyobrażeniach kulturowych na temat relacji intymnych i właściwego zachowania kobiet i mężczyzn kryje się prawdziwe źródło przemocy seksualnej. One też prowadzą do wielu komunikacyjnych nieporozumień, z powodu których wielu mężczyzn, którzy dopuścili się gwałtu, nie zdaje sobie nawet sprawy z tego, że zgwałcili, a słowa kobiety nie są uznawane ze wiarygodne.

Ostatnie 30 lat przyniosło w świecie zachodnim ogromny rozdźwięk między tym, czym w odczuciu społecznym jest gwałt, a tym, jak sformułowane są przepisy prawne, i tym, jak interpretują je sądy. Może nigdzie nie było to ostatnio tak widoczne, jak w Hiszpanii przy okazji protestów w sprawie tzw. Watahy. W czasie, gdy kolejne kraje europejskie zmieniają swoje definicje legalne gwałtu, gdy raz po raz polskie media obiegają kolejne historie gwałtów, które okazują się „niegwałtami”, gdy niektórzy politycy, obleśnie rechocząc, mówią, że „kobiety zawsze się troszkę gwałci”, by chwalić się swoją jurnością, czas najwyższy, by i polski ustawodawca na poważnie zastanowił się nad uaktualnieniem legalnej definicji gwałtu, która byłaby adekwatna do XXI w.