Witamy na stronie Klubu Jagiellońskiego. Jesteśmy republikańskim i niepartyjnym stowarzyszeniem, które próbuje oddziaływać na politykę w duchu troski o dobro wspólne. Piszemy pogłębione artykuły o polityce, gospodarce, historii i kulturze. Formułujemy obywatelskie postulaty zmian i wysyłamy petycje do władz. Publikujemy komentarze ekspertów i tematyczne raporty. Działamy w całej Polsce.

Zachęcamy do regularnych odwiedzin naszej strony. Informujemy, że korzystamy z cookies.
Arkadiusz Radwan  17 listopada 2018

Monteskiusz zmęczony. Jak przezwyciężyć partiokrację i ograniczyć polaryzację?

Arkadiusz Radwan  17 listopada 2018
przeczytanie zajmie 25 min
Monteskiusz zmęczony. Jak przezwyciężyć partiokrację i ograniczyć polaryzację? Leon Wyczółkowski

Trwający kryzys konstytucyjny sprawił, że nazwisko Monteskiusza, intelektualnego ojca koncepcji trójpodziału władzy, trafiło z akademickich podręczników na telewizyjne paski i prasowe nagłówki. Wielu komentatorów życia politycznego pokusiło się nawet o tezę, że wraz z rządami Prawa i Sprawiedliwości ten trójpodział już się w Polsce skończył. A może stało się to już wcześniej i w całkiem odmienny sposób? Być może zamiast tradycyjnego kultywowania iluzorycznego już funkcjonalnie podziału na legislatywę i egzekutywę, nacisk powinien zostać położony na prawa większości, prawa mniejszości i prawa obywatelskie, przy jednoczesnej depakietyzacji ofert politycznych dzięki mądrze zaprojektowanej decentralizacji i nowym zakotwiczeniu instytucji centralnych, zapobiegającym ich upolitycznieniu i korporatyzacji.

Celem mojego artykułu nie jest recenzowanie ani poczynań obozu rządzącego, ani ich percepcji przez opozycję. Chodzi raczej o wyjaśnienie kilku kwestii, które być może pomogą Czytelnikowi w wyrobieniu sobie własnej oceny konkurujących narracji oraz konkurujących wizji państwa. Próbą wyjaśnienia zostaną objęte zarówno kwestie pojęciowe, które porządkują dyskusję, jak i mechanizmy oraz procesy, które zachodzą we współczesnej Polsce i świecie, a które muszą być wzięte pod uwagę przy tworzeniu konkretnych rozwiązań ustrojowych. Będę chciał spojrzeć na projektowanie takich rozwiązań jako na wyzwanie wymagające podejścia strategicznego, obejmującego postawienie diagnozy, określenie celów, dobór narzędzi i – tam, gdzie to możliwe – zdefiniowanie mierników. Na końcu przedstawię kilka tropów myślowych i wstępnych propozycji rozwiązań ustrojowych dla Polski.

Co naprawdę proponował Monteskiusz?

Wyjdźmy od tego, co w rzeczywistości proponował Monteskiusz (co zresztą niedawno, choć z nieco innym od proponowanego poniżej rozłożeniem akcentów, przypomniał na łamach portalu Michał Rzeczycki). Monteskiusz, w swoim traktacie z 1748 r. O duchu praw, pisał o ustroju angielskim, który był, jak większość ustrojów tamtego czasu, osadzony w społeczeństwie stanowym, obejmującym monarchę, arystokrację i lud. Model ten postrzegał Monteskiusz jako wzorcowy dla Francji, która była monarchią absolutną, podobnie jak wiele innych państw europejskich w tamtym czasie.

Według koncepcji francuskiego myśliciela – nota bene wyłożonej dopiero w Rozdziale VI Księgi XI jego rozprawy – w każdym państwie funkcjonują trzy władze, które autor wyodrębniał i nazywał tymi słowami: „Władza prawodawcza, władza wykonawcza rzeczy należących do prawa narodów i władza wykonawcza rzeczy należących do prawa cywilnego”. Ta pierwsza to legislatywa,  druga – egzekutywa, a trzecia to judykatywa. Władze te powinny być według Monteskiusza rozdzielne (każda od każdej). Jako że Monteskiusz wzorował się na modelu angielskim, w opisywanym przez niego ustroju król był władzą wykonawczą, arystokracja izbą wyższą parlamentu (Lordów), a lud izbą niższą (Gmin).

Istotne dla koncepcji Monteskiusza było to, że zakładał on istnienie czynnika stałego, którym miała być władza wykonawcza, sprawowana przez niewybieralnego monarchę (i mianowanych przez niego urzędników), oraz czynnika zmiennego, którym miał być prawodawca – wybieralny parlament (przynajmniej jego izba niższa). Parlament nie miał zatem wpływu na władzę wykonawczą (nie wybierał ani nie mianował egzekutywy), podobnie jak monarcha nie kontrolował parlamentu. Ta odrębność była istotna dla myśli Monteskiusza. Dobitnie oddają to słowa: „[K]iedy, w jednej i tej samej osobie lub w jednym i tym samym ciele, władza prawodawcza zespolona jest z wykonawczą, nie ma wolności; ponieważ można się lękać, aby ten sam monarcha albo ten sam senat nie stanowił tyrańskich praw, które będzie tyrańsko wykonywał”.

W modelu Monteskiusza sprawowanie władzy miało być zatem działaniem sprawczym w sferze decyzji, zadaniem parlamentu miało być wyznaczanie temu granic, rolą zaś sądów miało być badanie zgodności pierwszego z drugim oraz rozstrzyganie sporów między obywatelami.

Dopiero długo po Monteskiuszu, pod wpływem koncepcji Georga Jellinka (schyłek XIX w.) i Hansa Kelsena (początek XX w.), powstała idea sądów konstytucyjnych, które z czasem uzyskały władzę ograniczania działalności prawodawczej parlamentu. Prawdziwy rozwój sądownictwa konstytucyjnego w Europie przypadł na czas  po II wojnie światowej w odpowiedzi na „ustawowe bezprawie” i zbrodnicze doświadczenie nazizmu, a także rozwój doktryny praw człowieka. Ten ostatni czynnik, czyli oparcie systemu wyłącznie na prawach podmiotowych, dał notabene asumpt do powstania konfliktów, głównie światopoglądowych, między demokratyczną większością a pozbawioną kontroli demokratycznej „radą mędrców”, czyli sądem konstytucyjnym. Istota sporu między tymi podmiotami polegała na rozsądzeniu, kto jest prawdziwym suwerenem: lud, od którego autorytet praw pochodzi, czy sędziowie, którzy stoją na straży suwerenności już ukonstytuowanej i wyrażonej w ustawie zasadniczej – wyrażonej, ale poddającej się stale kształtowaniu w drodze wykładni.

Nic podobnego nie byłoby do pomyślenia dla Monteskiusza. Uważał on bowiem, że władza sądowa nie jest równa pozostałym dwóm, jest „poniekąd żadna” („[puissance] de jugerest, en quelque façon, nulle”).Według jego koncepcji sędziowie mieli pochodzić z wyboru, a w sprawowaniu urzędu wykazywać daleko idącą powściągliwość. Zdaniem Monteskiusza „sędzia powinien być ustami ustawy” (fr. „a bouche, qui prononce les paroles de la loi”). Myśl Monteskiusza przyjął za własną – i ubrał w dosadniejsze jeszcze słowa – król pruski Fryderyk II, który w 1780 r. zaordynował: „Nie będziemy dozwalać, aby jakiś sędzia nasze ustawy interpretował, rozciągał albo zawężał, albo zgoła nowe prawa tworzył.” (niem. „Dagegen aber werden Wir nichtgestatten, daß irgendein Richter (…) Unsere Gesetze zu interpretieren, auszudehnen oder einzuschränken, vielweniger neue Gesetze zu geben, sich einfallen lasse”). Sceptycyzm pod adresem sądownictwa nie był wówczas czymś odosobnionym. Cesare Beccaria, przedstawiciel włoskiego Oświecenia, jeden z bardziej wpływowych filozofów politycznych epoki, mawiał (przytaczam za Günterem Hirschem), że „lepiej być rządzonym przez jednego absolutnego władcę, niż być, wydanym, niczym niewolnik, na łaskę swawolnej wykładni sędziów – wielu małych tyranów”.

Jaki cel stawiał sobie Monteskiusz jako XVIII-wieczny innowator ustrojowy? Francja była podówczas monarchą absolutną, w której władca był uosobieniem państwa.„L’État, c’est moi”–zwykł mawiać Ludwik XIV i nie inaczej było za rządów jego prawnuka, Ludwika XV – dwóch królów, za panowania których żył i tworzył Monteskiusz. Monteskiusz dążył do ograniczenia władzy absolutnego monarchy, bez jednoczesnego dopuszczenia do folgowania namiętnościom tłumu. Remedium na to miał być właśnie trójpodział. Trójpodział, jako zgrabną językową formułę, należy zapisać na konto Tadeusza Boya-Żeleńskiego, autora dokonanego w 1927 r. przekładu traktatu Monteskiusza na język polski. Sam Monteskiusz posługiwał się raczej określeniem „rozdzielenia władz” (fr. séparation des pouvoirs), choć rzeczywiście operował nim w odniesieniu do trzech władz.

Wcielenia i adaptacje wizji Monteskiusza

Monteskiusz nie był uniwersalistą – uważał, że rozwiązania ustrojowe muszą uwzględniać specyfikę i uwarunkowania danego państwa (dziś podkreśla ten aspekt Martin Mendelski, badacz reform ustrojowych w Europie Środkowo-Wschodniej i Południowo-Wschodniej). Idea Monteskiusza była zatem programowo adaptacyjna. Takie adaptacyjne wykorzystania koncepcji Monteskiusza dość szybko zresztą nastąpiły. Idea monteskiuszowska była recypowana w różnych systemach, choć ich żywot bywał niekiedy krótki.

W samej Francji, po wybuchu rewolucji, która wraz z Konstytucją z 1791 r. wprowadziła ustrój monteskiuszowski, doszło bardzo szybko do zerwania z tym modelem (uczyniła to już Konstytucja jakobińska z 1793 r.). Po kolejnych innowacjach ustrojowych turbulentnych czasów Wielkiej Rewolucji, władza została ostatecznie (przynajmniej na jakiś czas) skoncentrowana w rękach Napoleona. On to bowiem – jako Pierwszy Konsul, a z czasem Cesarz Francuzów – będąc główną figurą egzekutywy, stał się jednocześnie wielkim kodyfikatorem. Znamienne są przypisywane Napoleonowi słowa „La Loi, c’est moi”(„Prawo to ja”) będące parafrazą przytoczonego wyżej creda Króla-Słońce. Systemem monteskiuszowskim, ale „rozwodnionym”, była monarchia lipcowa we Francji od rewolucji lipcowej 1830 r. do Wiosny Ludów i rewolucji lutowej 1848 r. W tym modelu król (Ludwik Filip I) mianuje przynajmniej niektórych ministrów, zostaje zatem zachowany pewien czynnik stały, wobec zmiennej, obieralnej legislatywy.

Czysto monteskiuszowskie były Niemcy Bismarcka (II Rzesza), gdzie rząd i administracja były mianowane przez cesarza stanowiącego czynnik stały, a parlament był zmienny i wyłaniany w wyborach, w których uczestniczyły konkurujące ze sobą partie polityczne. Trzecią zaś władzą było sądownictwo o rosnącym autorytecie, którego tradycja niezależności od pozostałych władz sięgała już czasów absolutyzmu. Ilustruje to historia młynarza z Sanssouci i jego słynne „Il y a des juges à Berlin” oraz nam bliższa, geograficznie i czasowo, historia Michała Drzymały, który przed pruskim sądem wykorzystywał lukę w prawie zaborczym. Model monteskiuszowski utrzymał się w Niemczech do końca Republiki Weimarskiej – do rządu kanclerza von Schleichera (jako bodaj ostatnie wcielenie czystej trias politica).

W Stanach Zjednoczonych Ojcowie Założyciele zmodyfikowali koncepcję Monteskiusza przez jej zaadaptowanie do społeczeństwa bezklasowego. Mimo deklarowanego uznania dla demokracji, twórcy amerykańskiej Konstytucji z 1776 r., byli sceptyczni wobec żywiołu ludowego. Swoich zwolenników miała koncepcja, aby prezydent i senatorowie byli mianowani dożywotnio, co przy równoczesnej wybieralności izby niższej byłoby łącznie urzeczywistnieniem idei monteskiuszowskiej.

Tak się jednak ostatecznie nie stało, choć śladem po nieufności (głównie Aleksandra Hamiltona) wobec czynnika demokratycznego pozostaje wybór prezydenta za pośrednictwem elektorów. Ojcowie Założyciele zostali jednak wierni antyuniwersalistycznej skłonności Monteskiusza, która wyrażała się w przekonaniu, że konkretne rozwiązania ustrojowe powinny być dopasowane do lokalnych uwarunkowań. Jak zatem model podziału władz w wersji Monteskiusza miał być odpowiedzią na absolutyzm i napięcia społeczne w państwie stanowym, tak model amerykański miał przede wszystkim zarządzać narodowościową, kulturową i religijną różnorodnością nowego bytu państwowego (stąd koncepcja państwa federalnego) i jednocześnie okiełznać namiętność ludu (stąd wolności obywatelskie i silne sądownictwo jako ich gwarancja).

Polska była niemal monteskiuszowska w pierwszych latach po przewrocie majowym (1926 – 1930), kiedy to naczelnik Piłsudski mianował rząd, ale nie kontrolował parlamentu, który odgrywał rolę forum walk politycznych partii. „Niemal”, gdyż trzeba odnotować, że nowela sierpniowa (1926 r.) do Konstytucji marcowej upoważniała prezydenta do wydawania rozporządzeń z mocą ustawy, w której to formie wydano wiele istotnych aktów prawnych, również o randze kodeksowej. Mimo to jednak strukturalnie i – z pewnym ograniczeniem (wspomniane rozporządzenie z mocą ustawy) – funkcjonalnie ustrój odpowiadał wzorcowi trójpodziału. Jak u Monteskiusza egzekutywa była czynnikiem stałym, niezależnym od parlamentu, parlament był wybierany i zmienny, sądownictwo pozostawało władzą odrębną. Kres temu położył – osiągnięty „przy drugim podejściu” (1930 r.) – sukces wyborczy BBWR, stronnictwa piłsudczykowskiego powołanego niedługo wcześniej, którym kierował Walery Sławek. Od tej pory Piłsudski miał wpływ i na egzekutywę (bezpośrednio), i na legislatywę (przez BBWR), na skutek czego doszło do faktycznego zniesienia odrębności tych władz. W ten sposób model monteskiuszowski upadł, by już nigdy się w Polsce w swojej czystej formie nie odrodzić. Rozbrat z Monteskiuszem został utrwalony Konstytucją kwietniową z 1935 r.

System parlamentarno-gabinetowy III RP, przyjęty w obecnie obowiązującej Konstytucji z 1997 r., z definicji nie urzeczywistnia modelu monteskiuszowskiego, ponieważ rząd (gabinet) jest zależny od parlamentu, brak jest zatem czynnika stałego, podobnie jak brak jest niezależności egzekutywy od legislatywy, która to niezależność jest istotnym elementem funkcjonalnej odrębności w rozumieniu Monteskiusza. Pewnym wychyleniem w kierunku monteskiuszowskiego modelu był nieco wcześniejszy system usankcjonowany praktyką, która zaistniała pod rządami tzw. Małej Konstytucji z 1992 r. Wtedy to doszło do zaaprobowania, mającego wszak wątłą podstawę tekstualną, prawa prezydenta Lecha Wałęsy do obsady resortów spraw zagranicznych i spraw wewnętrznych. Ów epizod ustrojowy, zapamiętany bardziej jako „falandyzacja” prawa, był w pewnym sensie nawiązaniem do monteskiuszowskiego oderwania (przynajmniej części) egzekutywy od umocowania w większości parlamentarnej – choć sam czynnik, z którego egzekutywa (ściślej: zaledwie jej trzy resorty) czerpała de facto swoje umocowanie, był również czynnikiem obieralnym, a zatem zmiennym – inaczej niż w czystym modelu Monteskiusza.

Gdzie się podział trójpodział?

Trendem obecnym we współczesnym systemie politycznym Polski jest integracja wertykalna egzekutywy i legislatywy pod kontrolą partii politycznych. Zgodnie z tą tendencją czynnik decyzyjny ulokowany jest w kierownictwie partii, będącej najczęściej, choć nie zawsze, jednocześnie kierownictwem rządu. Najnowsza historia zna przypadki ulokowania ośrodka decyzyjnego jedynie w partii, ale poza rządem (Marian Krzaklewski w latach 1997-2001, Jarosław Kaczyński od 2015 r.), co najdobitniej pokazuje zmianę linii rzeczywistego podziału władz, do czego jeszcze wrócę w dalszych rozważaniach.

Zjawisko integracji wertykalnej władzy ustawodawczej i wykonawczej poprzez poddanie ich kontroli partyjnej (monopartyjnej bądź koalicyjnej) nie jest bynajmniej specyficzne dla Polski. Jest ono powszechne (definicyjne) we współczesnych systemach parlamentarno-gabinetowych. Obecnie zatem (a jest tak od dłuższego już czasu – vide ostatnie przejawy realizacji czystej idei Monteskiusza w historii wybranych ustrojów, wzmiankowane powyżej, a opisane znakomicie przez Adolfa Bocheńskiego w jego eseju z 1933 r. pt. Monteskiusz i pułkownik Sławek) trójpodział jest bardziej metaforą równoważenia i hamowania odrębnych władz (checks & balances), aniżeli ich dosłownie rozumianą trójdzielnością. Mimo to jednak iluzja odrębności parlamentu od władzy wykonawczej jest podtrzymywana w dyskursie akademickim, co z kolei wypływa na myślenie o rozwiązaniach ustrojowych. Ta – swego rodzaju – inercja koncepcyjna znalazła swoje przełożenie na kształt m.in. polskiej Konstytucji z 1997 r., której rozwiązania ustrojowe dotyczące rozdziału i równoważenia władz są w wielu miejscach dyskusyjne (co punktowo wykażę poniżej).

Osobnym trendem była postępująca emancypacja i rozrost kompetencyjny władzy sądowniczej, głównie sądów konstytucyjnych. Aktywizm sędziowski i znacząca sprawczość „pozytywna” (wyjście poza rolę negatywnego ustawodawcy) stały się powodem dyskusji akademickiej i napięć politycznych po obu stronach Atlantyku (m.in. pod hasłem deficytu demokratycznego i tzw. counter-majoritarian dilemma). Obecna pozycja judykatywy dalece oderwała się od znacznie bardziej powściągliwej wizji Monteskiusza, zarówno jeśli chodzi o kompetencje (prawotwórcza rola sądów), jak i legitymację (deficyt demokratyczny). Z tą ostatnią związany jest jednak pewien paradoks: według badań opinii publicznej prowadzonych w wielu krajach, niewybierane demokratycznie sądy cieszą się większym zaufaniem społecznym niż bezpośrednio wybierane parlamenty.

Współczesne modele funkcjonalnego rozdziału władz

Współcześnie istnieją różne modele podziału władz. W poniższym przeglądzie skupię się nie na podziale jurydycznym (konstrukcyjnym, teoretycznym), ale na podziale funkcjonalnym (operacyjnym, praktycznym), gdyż taki klucz czytania podziału władz jest poznawczo bardziej użyteczny.

Przykładowo zatem w modelu brytyjskim można – według klucza funkcjonalnego – wyróżnić dwie główne władze: (i) rząd i parlament wspólnie zdominowane przez partię rządzącą (parlament wprawdzie dwuizbowy, ale Izba Lordów ma małe znaczenie w procesie legislacyjnym); (ii) sądy. W modelu niemieckim mamy trzy władze: (i) izba niższa (Bundestag) z rządem – obie pod kontrolą rządzącej większości partyjnej, zazwyczaj koalicyjnej; (ii) izba wyższa (Bundesrat); (iii) sądy, w tym bardzo silny Federalny Trybunał Konstytucyjny (Bundesverfassungsgericht). We współczesnym modelu francuskim mamy cztery władze (ewentualnie pięć, jeśli osobno liczyć rząd): (i) izba niższa (Assembléenationale); (ii) izba wyższa (Sénat); (iii) prezydent jako główna władza wykonawcza i rząd zazwyczaj od prezydenta zależny (choć zachodzą niekiedy przypadki tzw. cohabitation); (iv) sądy, w tym sąd konstytucyjny – o słabszej odrębności i bardziej spolityzowany niż w modelu niemieckim. Model amerykański obejmuje cztery władze: (i) Senat (izba wyższa); (ii) Izba Reprezentantów (izba niższa); (iii) prezydent; (iv) sądy, w tym bardzo silny Sąd Najwyższy. Model ustrojowy UE to cztery władze: (i) Rada Europejska (głowy państw) i Rada UE (ministrowie) – jako główna władza polityczna; (ii) Komisja Europejska jako namiastka ponadnarodowego rządu; (iii) Parlament Europejski jako emanacja czynnika demokratycznego; (iv) Trybunał Sprawiedliwości UE – unikatowo silny europejski sąd konstytucyjny, działający nierzadko jako de facto kreator polityk publicznych (policy-maker) – „sąd z agendą” (niem. „Gericht mit einer Agenda”), jak określił go Rainer Wahl, a za nim Dieter Grimm.

Na tym tle skrótowego, porównawczego pejzażu ustrojów państwowych i ponadpaństwowych doby współczesnej, obecny model konstytucyjny III RP pozwala wyróżnić trzy władze funkcjonalne: (i): rząd z parlamentem (wprawdzie dwuizbowy, ale Senat powiela większość sejmową) – przy czym oba te czynniki znajdują się pod kontrolą partii; (ii) prezydent – formalnie kwalifikowany jako władza wykonawcza, aczkolwiek szczegółowe rozwiązania konstytucyjne przeczą takiej kwalifikacji – wybierany bezpośrednio, ale wywodzący się z jednej z głównych sił politycznych i pozostający z nią w symbiozie; (iii) sądy, w tym (ustrojowo i bez większej „winy” własnej) stosunkowo spolityzowany Trybunał Konstytucyjny, co przejawia się w unikatowo szerokim zakresie kontroli abstrakcyjnej – najbardziej politycznym trybie badania konstytucyjności ustaw, bardziej politycznym, niż kontrola konkretna dokonywana na skutek pytań prawnych czy kontrola wszczynana skargą konstytucyjną.

Recepta na nieaktualne diagnozy

Polskie rozwiązania ustrojowe przyjęte w Konstytucji z 1997 r., osadzone w schemacie myślowym wywodzącym się z dziedzictwa Monteskiusza, nie odzwierciedliły głównego trendu ustrojowego, który od dawna dominuje w polityce, mianowicie wzrostu znaczenia partii politycznych. W nieco innym kontekście i z silnym ładunkiem negatywnym mówił o tym wielokrotnie Paweł Kukiz, charakteryzując obecny faktyczny ustrój państwa jako partiokrację.

Na obserwowany już od dawna wzrost znaczenia partii politycznych nakłada się nowy globalny megatrend, którym jest polaryzacja. Polaryzacja nadaje nową dynamikę konkurencji stronnictw politycznych, doprowadzając ją do postaci „plemienności”, w której na czoło wysuwają się elementy tożsamościowe.

Integracja wertykalna egzekutywy i legislatywy pod kontrolą partii (partiokracja) w połączeniu ze zmianą logiki rywalizacji partyjnej przy erozji mainstreamu i przy względnym wzroście czynnika tożsamościowego kosztem czynnika ekonomicznego w dyskursie publicznym (polaryzacja) powodują łącznie, że projektodawcy rozwiązań ustrojowych w zakresie rozdziału i równoważenia władz stają przed zupełnie nowymi wyzwaniami. Stare recepty nie mogą być dobrą odpowiedzią na nieaktualne diagnozy.

W tych uwarunkowaniach koncepcja Monteskiusza musi być uznana za przestarzałą, jeśli rozumieć ją jako propozycję pewnej gotowej mechaniki. Tym, co jest dziś potrzebne, jest raczej – nomen omen – duch Monteskiusza (innowacyjność ustrojowa) aniżeli litera jego dawnych propozycji. Nie oznacza to, że wiodący element diagnozy Monteskiusza – potrzeba dbałości o rozdział i równoważenie władz – stracił swoją aktualność. Wypada się zgodzić z nieco humorystycznym ujęciem tego ponadczasowego elementu myśli Monteskiusza, przez Martina Shapiro, który stwierdził: „I would rather be governed by three crazy people than by one crazy person”.

Zanim jednak zastanowimy się nad tym, jak zaprojektować ustrój, w którym – parafrazując M. Shapiro – nawet trzech szaleńców będzie dobrze służyło państwu, zwrócę tylko na marginesie uwagę na jeszcze jeden element, który od czasów powstania traktatu O Duchu praw uległ istotnej zmianie. Otóż zmiana ta zaszła w relacji między wolnością a bezpieczeństwem. U Monteskiusza bezpieczeństwo warunkuje wolność. Współcześnie, co jest następstwem przyspieszenia technologicznego oraz nowych wyzwań bezpieczeństwa publicznego i bezpieczeństwa międzynarodowego, rzeczone bezpieczeństwo i wolność wchodzą z sobą w konflikt i są widziane jako wartości przeciwważne („tradeoffs”). Odpowiedź na pytanie, czy rozwój technologii jest okolicznością utrudniającą czy ułatwiającą powstawanie ustrojów autorytarnych, powinna być elementem diagnozy i przesłanką w myśleniu nad nowym ustrojem pod kątem bezpieczników „antykoncentracyjnych” (władza) i gwarancji wolnościowych (obywatel).

Partiokracja

Partiokracja w przyjętym przeze mnie rozumieniu oznacza integrację wertykalną legislatywy i egzekutywy, czy też wręcz kanibalizację tych dwóch konstytucyjnych władz przez stronnictwa polityczne.

W czym konkretnie  przejawia się partiokracja? Oto jej manifestacje i konsekwencje widoczne we współczesnym polskim systemie politycznym (ale obecne też w wielu systemach państw obcych): (i) stopniowa degradacja parlamentu; (ii) uprzedmiotowienie pojedynczego posła (poseł jako jednostka wagi w głosowaniu ważonym liderów partyjnych) i rosnąca zależność od lidera, który decyduje o miejscu na liście w kolejnych wyborach, co z kolei powoduje (iii) kryzys biernego prawa wyborczego (lista komitetu wyborczego i pieniądze na kampanię silniejsze niż nazwisko, wiarygodność szyldu partyjnego większa niż wiarygodność własna kandydata); (iv) nieformalny ośrodek decyzyjny, kontrolujący zarówno rząd jak i parlament, ulokowany w kierownictwie partii, często jednoosobowy, będący jednocześnie w rządzie lub usytuowany poza rządem (ten ostatni przypadek – współcześnie M. Krzaklewski, J. Kaczyński, a w II RP w pewnych okresach J. Piłsudski); (v) ustawy są w mniejszym zakresie ramami rządzenia, które legislatywa wyznacza egzekutywie, a w większym zakresie środkami rządzenia przez egzekutywę (ściślej przez partę rządzącą za pośrednictwem parlamentu i rządu); (vi) aparat potrzebny do przygotowania ustaw w obszarach polityk wymagających wiedzy fachowej (w tym tzw. polityki publiczne oparte na dowodach) jest siłą rzeczy ulokowany w ministerstwach (rządzie), choć o kluczowych dla partii rządzącej ustawach decyduje ośrodek kierowniczy partii w oparciu o przesłanki polityczne; (vii) w procesie legislacyjnym role rządu i parlamentu są przemieszane, a niekiedy wręcz wyrodzone z pierwotnych znaczeń – przykładem może być inicjatywa ustawodawcza mająca de iure postać tzw. projektu poselskiego, ale będąca de facto projektem rządowym, składanym jako poselski wyłącznie dla uproszczenia (ominięcia) wymogów formalnych tradycyjnej ścieżki legislacyjnej.

Logika opisana wyżej zostaje zmodyfikowana w przypadku rządu koalicyjnego. Wówczas istotniejsza od tradycyjnego (i – jak opisałem wyżej – iluzorycznego) podziału władzy między legislatywę a egzekutywę okazuje się dystrybucja władzy między dużym a małym partnerem koalicyjnym. Wynika to stąd, że mały partner koalicyjny bardziej równoważy dużego partnera, niż czyni to parlament wobec rządu w warunkach władzy jednopartyjnej. Równolegle jednak ten horyzontalny podział władzy i będący jego efektem pewien zakres kontroli między partiami rządzącymi w koalicji ma swój koszt – jest nim zwiększone zapotrzebowanie na korzyści ze sprawowania władzy, tzw. frukty (spoils of government).

Opisana wyżej integracja wertykalna władzy prawodawczej i wykonawczej jest zjawiskiem, z którym prawdopodobnie nie ma sensu obecnie polemizować. Należy je uznać za element stanu wyjściowego – część diagnozy, którą muszą postawić projektanci rozwiązań ustrojowych. Dość łatwo – jak mniemam – będzie czytelnikowi udzielić sobie odpowiedzi na pytanie, czy w takich warunkach partiokracja zwiększa czy zmniejsza zapotrzebowanie na niezależne i niezawisłe sądy oraz inne instytucje arbitrujące, tj. dbające o równość szans w konkurencji politycznej.

Polaryzacja, legitymizacja, erupcja

Zachodzące w Polsce ostatnich lat zjawiska polityczne można objaśnić jako rezultat kilku czynników.

Pierwszym z nich jest nowy globalny trend społecznej i grupowej polaryzacji, który modyfikuje reguły politycznej rywalizacji. Polska jest w awangardzie tego megatrendu. Polaryzacja wiąże się z erozją głównego nurtu politycznego, dominacją w komunikacji politycznej kwestii tożsamościowych nad problemami ekonomicznymi lub innymi zagadnieniami, które z racji swojego charakteru są zdecydowanie bardziej merytokratyczne niż polityczne. Towarzyszy jej ponadto pakietyzacja ofert politycznych, o czym pisała Anna Wojciuk.

Upadek debaty publicznej na skutek polaryzacji rodzi nowe wyzwania dla projektantów ustrojów demokratycznych. Demokracja i opinia publiczna mają obie krótką, „wyspową” i – nade wszystko – zbieżną czasowo historię. To nie jest przypadek, bo ta druga (opinia publiczna) warunkuje tę pierwszą (demokracja).

Opinię publiczną mieliśmy w greckiej polis, która była stosunkowo mała, co pozwalało na koncentrację życia publicznego na agorze, gdzie mówcy, tacy jak chociażby Demostenes z Aten, mogli kształtować opinię publiczną drogą bezpośredniego odziaływania. Na większą skalę opinia publiczna zaistniała bardziej współcześnie wraz z narodzinami sfery publicznej oraz mediów masowych (prasy) przede wszystkim w epoce zwanej „długim wiekiem XIX ”. W niektórych krajach proces ten miał miejsce nieco wcześniej – na przestrzeni XVIII w. To zjawisko zbiega się z powstaniem demokracji w Europie i w USA. Znaczenie opinii publicznej dla spraw ustrojowych i demokracji widać też u J.J. Rousseau, który podkreśla w swojej Umowie społecznej (1762 r.), że dla wykształcenia się woli powszechnej (volonté générale) konieczna jest właściwa informacja członków zrzeszenia politycznego na temat spraw publicznych.

Gdzie nie ma debaty kształtującej opinię publiczną bądź gdzie wykazuje ona niedostatki, tam albo nie ma warunków do zaistnienia demokracji albo skazana ona będzie na turbulencje (przykłady: deficyt legitymizacyjny UE; erozja mainstreamu i bańki informacyjne oraz związane z nimi zjawiska nasilenia populizmów i plemienności politycznej nawet w ustabilizowanych demokracjach).

Drugim czynnikiem jest podwójna słabość Konstytucji z 1997 r. – słabość legitymacyjna i słabość strategiczna. Słabość legitymacyjna (jak już o tym wcześniej pisałem wspólnie z Maciejem Kisilowskim) przejawia się w tym, że Konstytucję najpierw uchwalił najmniej po 1989 r. reprezentatywny parlament, a następnie zaaprobował podzielony na pół naród. W głosowaniu powszechnym nad projektem Konstytucji nie udało się przełamanie tradycyjnego podziału na południowo-wschodnią „Polskę konserwatywną” i północno-zachodnią „Polskę progresywną” – podziału wprawdzie akceptowalnego (choć w dalszej konsekwencji nadal kosztownego) przy polityce zwyczajnej (wybory parlamentarne), ale legitymacyjnie bardzo obciążającego przy polityce konstytucyjnej (referendum konstytucyjne) – jeśli przyjąć słynne rozróżnienie Bruce’a Ackermana na normal politicsconstitutional politics.

Słabość strategiczna Konstytucji z 1997 r. objawia się w braku wyraźnego określenia, jaki model ustrojowy odpowiada na wyzwania współczesności, w tym także braku uwzględnienia obserwowanego już od dawna wzrostu znaczenia partii politycznych, które kanibalizują władzę wykonawczą i prawodawczą, oraz braku rozpoznania rodzącego się już wówczas nowego trendu w logice politycznego sporu, jakim jest ewidentna dziś polaryzacja. Te deficyty diagnostyczno-strategiczne przełożyły się na słabość konkretnych rozwiązań: nieprzekonującą koncepcję dwuizbowości parlamentu (czemu ma służyć druga izba, przy podobnych zasadach wyboru i równych kadencjach obu izb? – co skutkuje powieleniem w Senacie większości sejmowej); brak jasnej myśli przewodniej w rozdzieleniu kompetencji prezydenta i rządu (czy prezydent w ogóle jest władzą wykonawczą?, czy silna legitymacja demokratyczna prezydenta nie jest trwoniona szczupłością i niejasnością kompetencji prezydenta?); brak wystarczających bezpieczników ustrojowych, które by zapobiegały upolitycznieniu bądź korporatyzacji instytucji (sądownictwo, szkolnictwo wyższe); niewystarczające mechanizmy konstytucyjnej ochrony konkurencji idei i ofert politycznych w dwóch wymiarach: kontestowalność władzy państwowej i samorządowej (między partiami/kandydatami/komitetami) i kontestowalność władzy w obrębie partii politycznych.

Trzecim czynnikiem jest brak sublimacji pewnych poglądów w ćwierćwieczu następującym po 1989 r. Dotyczyło to zwłaszcza marginalizacji w głównym nurcie wrażliwości ludowej i niektórych postaci konserwatyzmu, co ułatwiło budowanie kapitału politycznego na obietnicy zmiany klucza dystrybucji szacunku i godności – jednego z głównych paliw wyborczego sukcesu PiS. W nurcie akademickim w pewnym sensie analogiczny był brak sublimacji idei polemicznych wobec dominującej narracji hagiograficznej nt. roli Trybunału Konstytucyjnego (względna słabość głosów kontestujących czy chociażby diagnozujących zjawisko aktywizmu sędziowskiego w Polsce czy też poszczególne rozwiązania ułatwiające polityzację kontroli konstytucyjnej, zwłaszcza przez wyjątkowo szerokie ujęcie kontroli abstrakcyjnej, o czym pisałem swego czasu wspólnie z Jackiem Sokołowskim). Wspomniany brak sublimacji doprowadził w końcu do „zagotowania pod przykrywką”, radykalizacji i gwałtownej erupcji niedoreprezentowanych dotąd poglądów i wrażliwości.

Konstytucja strategiczna

W myśleniu o konstytucjonalizmie i ustroju bliska jest mi perspektywa Roberta Cootera, wyrażona przez niego słowami: „Konstytucjonaliści teoretyczni z determinacją szukają znaczeń, ale brak im determinacji do szukania przyczyn. Znaczenie słów i filozofia ich twórców nie jest w stanie przewidzieć, jak ludzie zareagują na prawo. Teoria konstytucyjna potrzebuje mniej znaczeń a więcej modeli. Konstytucjonalista-konsekwencjonalista opuszcza bankiet konstytucjonalistów-teoretyków będąc nadal głodnym prognoz” („Constitutional theorists look too hard for the right words and not hard enough for the real causes. The meaning of the words and the philosophy of its makers cannot predict the response of people to a law. Constitutional theory needs more models and less meaning. […] Consequentialists leave the banquet of constitutional scholarship while still hungry for predictions”).

Projektowanie rozwiązań ustrojowych powinno poprzedzić zadanie pytań strategicznych, wśród których na czoło wysuwa się następujące: jaka jest główna diagnoza i jakie są cele, których osiągnięcie powinny umożliwić projektowane rozwiązania (i czy je rzeczywiście osiągną)? Dla Monteskiusza takim celem było ograniczenie władzy absolutnego króla, bez jednoczesnego dopuszczenia do folgowania namiętnościom tłumu. Co powinno być celem strategicznym dla nas dzisiaj?

Uważam, że chodzi głównie o znalezienie skutecznego narzędzia zarządzania różnorodnością i obniżenie kosztów sporu politycznego, czego skutkiem powinno być m.in. usprawnienie w strategicznych obszarach funkcjonowania państwa, w tym stworzenie mechanizmów efektywnej sukcesji politycznej, która obejmie m.in. poprawę w zakresie kontynuacji strategicznie istotnych linii w kluczowych dla państwa politykach (np. zakupy dla armii). Wszystkim zmianom musi towarzyszyć zapewnienie zdrowych warunków konkurencji politycznej dzięki systemowi bezpieczników (instytucjonalne rozwiązania arbitrujące, które obejmą głównie, ale nie wyłącznie, sądownictwo).

Nowoczesna konstytucja powinna być przy tym konstytucją adaptowalną, co wynika z uznania prognozy, że rzeczywistość będzie się zmieniała coraz szybciej, a kierunki tych zmian są trudne do przewidzenia.

Rodzi to konieczność pogodzenia (jednoczesnego zapewnienia) stabilności ram ustrojowych z adaptowalnością rozwiązań konstytucyjnych. Dla stabilności koniecznym jest zabezpieczenie przed zhakowaniem i instrumentalizacją Konstytucji dla celów dominacji politycznej przez jedną siłę polityczną. W adaptowalności chodzi o otwartość na zmiany wynikające zarówno z systemowego uczenia się (korekta suboptymalnych rozwiązań), jak i z potrzeby nadążania za przemianami zachodzącymi w świecie (technologia, wyzwania cywilizacyjne, wyzwania międzynarodowe, zagrożenia przyrodnicze). Należy zakładać, że zmiany będą obejmowały nowe wyzwania redystrybucji dóbr (lista what money can’t buy będzie coraz krótsza), gwałtowne zmiany demograficzne (systematyczne podwyższanie mediany wieku wyborcy), ekspansję sztucznej inteligencji czy szanse i zagrożenia transhumanizmu.

Bezpieczniki i innowacje

Ankieta przeprowadzona niedawno (2017 r.) wśród polskich konstytucjonalistów-akademików (populacja adresatów: 186 osoby, populacja respondentów: 72 osoby) zawierała m.in. pytanie: „Czy Konstytucja przeciwdziała koncentracji władzy?” Pozytywnie odpowiedziało 48% respondentów, przeciwnego zdania było 52% uczestników badania. Jeśli wziąć poprawkę na możliwą powściągliwość respondentów dyktowaną swoistym dysonansem poznawczym (w populacji respondentów przewagę mają obrońcy Konstytucji, a odpowiedź negatywna wpisuje się w pewnym sensie w dezaprobatę istniejących rozwiązań ustrojowych), wynik tej ankiety ujawnia wyraźną krytykę przyjętych w 1997 r. uregulowań dotyczących rozdziału i równoważenia władz. Krytyka ta, jak starałem się wykazać powyżej, jest uzasadniona i powinna skłaniać do poszukiwania nowych modeli.

Zgodnie z teorią prawa antymonopolowego zwiększenie liczby uczestników kartelu potrzebnych do zmonopolizowania rynku destabilizuje kartel, ponieważ zwiększa prawdopodobieństwo tego, że któryś z jego uczestników się wyłamie. Prawidłowość tę da się – za Robertem Cooterem – przez analogię odnieść do rozwiązań prawa ustrojowego. Na jej podstawie można obrazowo powiedzieć, że większa liczba uczestników politycznego kartelu zwiększa prawdopodobieństwo tego, że któryś z nich w pewnym momencie „pójdzie na współpracę z Konstytucją”.

Podział, który służy opisanemu zamierzeniu, może być realizowany z jednej strony przez pluralizm (rząd koalicyjny, dwu- lub więcej-partyjny jako swoisty kartel) bądź przez włączenie kilku ogniw (organów) w polityczny proces decyzyjny (np. zatwierdzenie przez wybrany według nowego klucza Senat – zob. propozycje w tej mierze niżej). To ostatnie rozwiązanie, tj. zwiększenie liczby organów – członków kartelu – może być uzasadnione zwłaszcza w sprawach o dużym potencjale konfliktu interesów między uczestnikami gry politycznej. To z kolei jest lekcja wypływająca z nauki o corporate governance, która odróżnia operacje naznaczone konfliktem interesu (non-arm’s length transactions, self-dealing) od tych, które są od tego konfliktu wolne. Na mocy tej dystynkcji ten pierwszy rodzaj operacji (z konfliktem interesu) poddaje się specjalnej, bardziej sformalizowanej i poddanej większym rygorom transparentności procedurze.

Podział władzy ma też ten skutek – jak wskazuje cytowany już R. Cooter – że zmienia logikę sprawowania władzy: w obrębie jednej władzy sprawczość dokonuje się przez polecenie służbowe; podział władzy sprawia natomiast, że polecenie zostaje zastąpione ucieraniem pozycji (bargaining). Odrębne władze muszą bowiem negocjować, aby dojść do kompromisu. To samo dotyczy odrębnych sił politycznych w obrębie jednej władzy konstytucyjnej (parlamentu bądź rządu), wspólnie kontrolowanych przez partnerów koalicyjnych, którzy w pewnym sensie monitorują się wzajemnie i ograniczają zapędy do koncentracji władzy. Zabezpieczeniem przeciwko koncentracji władzy powinien być współcześnie nie tyle klasyczny trójpodział, ile równoważenie i hamowanie ujęte w nowym paradygmacie: pogodzenia się z integracją wertykalną egzekutywy i legislatywy, a skupienia się na zasadach rządzących relacjami horyzontalnymi między władzą a opozycją.

W tym duchu warto zadać sobie pytanie, czy zamiast kultywowania tradycyjnego, obecnie już  iluzorycznego funkcjonalnie podziału na legislatywę i egzekutywę, nacisk nie powinien zostać położony na prawa większości, prawa mniejszości i prawa obywatelskie? W wymiarze podziału władzy (i w nawiązaniu do monteskiuszowskiego myślenia w kategoriach „stanów”) oznaczałoby to wyróżnienie stanu rządzącego (partia bądź partie kontrolujące egzekutywę i legislatywę), stanu kontestującego (opozycja) i stanu rządzonego (obywatele).

Na straży tego ostatniego oraz na straży reguł gry (ochrona równości szans politycznych) stałyby organy sądowe oraz inne bezpieczniki instytucjonalne („stan arbitrujący”) – należycie umocowane w Konstytucji. Dzięki temu uzyskamy lepsze mechanizmy hamowania i ograniczania, niż w wypadku trwania w iluzji rozdziału władzy prawodawczej i wykonawczej. Jednocześnie uwypukleniu ulegnie kluczowy element: troska o zachowanie równości szans politycznych w konkurencji międzypartyjnej.

Równie ważnym wyzwaniem powinno być poszukiwanie sposobów na obniżenie kosztów sporu politycznego, kiedy konflikt wartości i narracji tożsamościowych, obejmujący mniejsze wagowo stawki (przy wadze mierzonej czy to udziałem w wydatkach publicznych czy innymi zobiektywizowanymi miarami), rozlewa się i destrukcyjnie oddziałuje na stawki wagowo dużo większe, w tym materie egzystencjalne, takie jak bezpieczeństwo państwa wobec czynników międzynarodowych czy warunkowanych cywilizacyjnie zagrożeń naturalnych (przyrodniczych). O tym niebagatelnym koszcie polaryzacji mówił niedawno Maciej Kisilowski na antenie radia TOK FM w rozmowie z Grzegorzem Sroczyńskim. Można szukać różnych rozwiązań opisanego problemu – najbardziej obiecujące tropy wskazują na inteligentną decentralizację (pisali o tym m.in. Wojciech Przybylski oraz Maciej Kisilowski wspólnie z niżej podpisanym) czy na depakietyzację ofert politycznych (Anna Wojciuk).

Być może w nowym ustroju konstruktywną rolę będzie mógł odegrać zreformowany Senat. Obecnie kadencje obu izb parlamentu się pokrywają, a układ sił w Senacie odzwierciedla układ sił w Sejmie (zazwyczaj nawet wyostrza przewagę głównej siły sejmowej). Stawia to pod znakiem zapytania przydatność izby wyższej (o ile w ogóle taka tradycyjna nazwa jest nadal uprawniona w polskim modelu). Alternatywą, którą warto rozważyć, mogłoby być przyjęcie rozwiązania, w którym w Senacie zasiadają przedstawiciele województw bądź inaczej zdefiniowanych regionów. Podobną propozycję sformułował jakiś czas temu Kazimierz M. Ujazdowski, a niedawno aprobująco przypomniał Michał Rzeczycki.

Uważam, że w nowym modelu senatorowie powinni być wybierani bądź desygnowani przez regiony (województwa) według ruchomego kalendarza wyborczego. Przyniosłoby to następujące korzyści: (i) stopniowa (rotacyjna), a nie całościowa, wymiana składu ułatwi akumulację doświadczenia i kontynuację prac legislacyjnych; (ii) zróżnicowany kalendarz wyborczy (w różnych województwach wybory w różnych latach) pozwoli na zmitygowanie czasowych przechyłów politycznych (z prawa na lewo lub odwrotnie) oraz zmniejszy ryzyko, że wybory samorządowe (ergo: obsada Senatu) zostaną zdominowane przez losowo pojawiający się w danym momencie czynnik kształtujący emocje polityczne na poziomie ogólnokrajowym; (iii) inny klucz wyborów do Senatu, a inny do Sejmu przywróci sens bikameralizmu i jednocześnie umożliwi (jako jeden z wariantów możliwych rozwiązań „bezpiecznikowych”) ponadpartyjne obsadzanie stanowisk w organach istotnych dla zapewnienia równych szans konkurencji politycznej (władza „arbitrująca”, w tym zwłaszcza Państwowy Komitet Wyborczy, Trybunał Konstytucyjny, Sąd Najwyższy, Naczelny Sąd Administracyjny) oraz innych kluczowych instytucji i organów państwa, takich jak Najwyższa Izba Kontroli, Centralne Biuro Antykorupcyjne, Instytut Pamięci Narodowej, Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji / media publiczne, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Komisja Nadzoru Finansowego, Urząd Regulacji Energetyki, Urząd Zamówień Publicznych, Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych, Urząd Komunikacji Elektronicznej, Narodowy Bank Polski, Bankowy Fundusz Gwarancyjny, Polska Agencja Prasowa, Centrum Badań Opinii Społecznej, Główny Urząd Statystyczny etc., a być może także Polska Akademia Nauk, Narodowe Centrum Nauki, Narodowe Centrum Badań i Rozwoju.

Pod rozwagę należy poddać ograniczenie sprzedaży pakietowej („cross-sellingu”) ofert politycznych, na co zwraca uwagę przywoływana już wyżej Anna Wojciuk. Obecnie, jeśli dany wyborca ma zapotrzebowanie na ofertę polityczną, która obejmuje np. poszanowanie tradycyjnych wartości albo eksponowanie polityki historycznej, dostaje ją w pakiecie z określonymi innymi politykami – społeczną, zagraniczną, etc. Takie pakietowanie nie odzwierciedla zróżnicowanych preferencji wyborczych i zmusza wyborców do trudnych wyborów: akceptowania pożądanych elementów pakietu za cenę tolerowania tych niepożądanych. Jak rozbić ten polityczny kartel poziomy? Wydaje się, że może to nastąpić przez segmentację rynków dostawców ofert politycznych, która wymagać będzie tego, aby jedne rzeczy pozostawić do rozstrzygnięcia na poziomie lokalnym (regionalnym), inne zaś na poziomie ogólnopolskim.

W poszukiwaniu inteligentnej demokracji

Problemem dzisiejszej Polski nie jest tylko spór o Konstytucję – jej kształt czy przestrzeganie. Fundamentalnym problemem są wartości, które się za tym sporem kryją. Nawet gdyby PiS posiadał większość konstytucyjną, to w żadnym wypadku spór polityczny wokół wartości by nie ustał lub nie stałby się mniej ostry. Ci wszyscy, którzy przy takiej hipotetycznej arytmetyce okazaliby się być konstytucyjną – a nie jedynie zwykłą – mniejszością, czuliby się być może jeszcze bardziej nie w swoim państwie, niż czuli się każdorazowi przegrani wyborów parlamentarnych od co najmniej ostatnich kilku elekcji (z jednej strony moherowe berety, ciemnogród, sekta smoleńska, Janusze i babcie, którym trzeba zabrać dowód, z drugiej zaś lemingi, resortowe dzieci, targowiczanie gorszy sort i potomkowie dziadków z Wehrmachtu).

Palącym problemem politycznym w Polsce jest zatem to, że od dłuższego czasu duża część Polaków (wyborcy przegranej partii) nie czuje się u siebie we własnym państwie, a za ten stan rzeczy obwiniają nie jakiś zewnętrzny czynnik (jak to ma miejsce pod klasyczną okupacją), ale innych – gorszych albo mniej prawdziwych Polaków oraz ich politycznych reprezentantów (okupacja tożsamościowa). Faktyczny konflikt, obejmujący w gruncie rzeczy mniejszość sfer istotnych dla życia indywidualnego i zbiorowego, utrudnia skoncentrowanie się na większości sfer (gdzie konfliktu nie ma, albo jest on jedynie konfliktem pochodnym, powstałym z rozlania się rzeczywistych konfliktów tożsamościowych), w tym kluczowych dla bogacenia się obywateli oraz dla rozwoju państwa i zapewnienia mu długotrwałego bezpieczeństwa wewnętrznego i zewnętrznego. To jest koszt polaryzacji i karmiącego się nią sporu politycznego. Koszt ten trzeba radykalnie obniżyć. To jest obecnie główne wyzwanie ustrojowe.

Monteskiusz, Locke, Rousseau, Burke, Tocqueville, Madison, Hamilton, ale także Jellinek, Kelsen i wielu innych – oni byli w swoim czasie awangardą w myśleniu o ustroju i z ich dziedzictwa korzystamy do dziś. To nie znaczy, że w obszarze dyskusji ustrojowych powiedziano już wszystko, włączając recepty na rozwiązanie problemów, z którymi nasi poprzednicy nie musieli się mierzyć.

Jak oni za swoich czasów, tak my powinniśmy być innowatorami ustrojowymi według potrzeb i wyzwań, ale także narzędzi i stanu wiedzy naszych czasów. W przeciwnym wypadku musielibyśmy uznać – mówię to jako prawnik – że dziedzina, którą uprawiamy, jest nie nauką (dla której definicyjnym kryterium jest postęp), ale rzemiosłem albo magią. Prawnicy powinni przy tym czerpać z dorobku innych nauk: nauk politycznych, nauk kognitywnych, ekonomii, w tym nowej ekonomii instytucjonalnej, ekonomii rozwoju i studiów skutków polityk publicznych, zarządzania (w tym strategii), psychologii, ekonomii behawioralnej, w tym narzędzi miękkiego paternalizmu (nudges) etc.

W niniejszym eseju naszkicowałem kilka tropów – myśli w poszukiwaniu rozwiązań zdiagnozowanych wyżej problemów i urzeczywistnienia sformułowanych celów strategicznych, które w mojej ocenie przyświecać powinny ustrojodawcy. Przedstawione idee to bardziej propozycje wyjściowe, czy hipotezy do dalszej weryfikacji, aniżeli idées fixes. Są one jednak wysiłkami w kierunku zaprojektowania inteligentnej demokracji (smart democracy) odpornej na zagrożenia dnia dzisiejszego i dającej się przewidzieć przyszłości, oraz adaptowalnej do wyzwań, które przewidzieć się nie dają.

Mój esej rozpocząłem od obserwacji, że kryzys prowokuje do stawiania na nowo starych pytań. Tytuł eseju nawiązuje do wiersza Jana Lechonia z tomu „Aria z kurantem”. Monteskiusz (jako uosobienie idei), podobnie jak bohater Lechonia, „nie [jest] jeszcze stary / lecz bardzo wiele cierpiał i był już zmęczony”. Dokumentują to liczne adaptacje, ale także deformacje koncepcji Monteskiusza w ustrojach państwowych końca XVIII, całego XIX i XX oraz początku XXI w. Kryzys konstytucyjny, podobnie jak kryzys wieku średniego, który przeżywał opisywany przez Lechonia Mickiewicz, skłania do przewartościowań i do stawiania na nowo pytań zasadniczych. Odpowiedzi na te pytania muszą być udzielane z uwzględnieniem aktualnego kontekstu, problemów i wyzwań.